裁判字號：最高法院94年台上字第538號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
號乙○○
巷63丙○○
0號上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一九七號、八十九年度偵字第一四二０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，其中關於甲○○、丙○○部分發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決意旨略以：按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院；又提起上訴，應自判決送達後十日內為之；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十九條、第三百六十二條前段分別定有明文。本件第一審判決正本業於民國九十年十月十八日送達，有送達之法警 吳淑靜 於九十年十月十八日送達之戳章在卷足憑，另吳淑靜於原審調查中亦證稱：「我是依一般程序送達」等語。又本件承辦檢察官在九十年十月十八日至九十年十月二十三日間，僅於九十年十月十八日及同年月二十二日上午有開庭，且無出差情事，亦有台灣台南地方法院檢察署九十一年四月十一日函附卷足稽，顯見本件檢察官於九十年十月十八日法警送達時應能於該日下午即時收受。故本件自九十年十月十九日算起至同年月二十八日已屆滿十日之上訴期間，但因九十年十月二十八日為星期日，順延一天，則上訴期間至九十年十月二十九日已屆滿，惟檢察官卻遲至九十年十月三十日始向第一審法院提起上訴，有上訴理由書附卷可稽，其已逾前述十日之上訴期間甚明。再第一審檢察官於九十年十月三十日向第一審法院所提之上訴書中，錯將被告乙○○誤書為 葉龍飛 ，雖經該檢察官發文將葉龍飛更正為乙○○，惟該文卻遲至九十年十一月十四日始送達於第一審法院，隨即亦經第一審以上訴逾期為由，於九十年十一月十六日以九十年度訴字第三一二號裁定駁回檢察官對乙○○部分之上訴，是檢察官就乙○○部分應於抗告期間內提出抗告始為適法，且檢察官僅於九十年十一月十四日函送上訴理由書時更正葉龍飛為乙○○，其程序亦非合法。故認檢察官對被告甲○○、乙○○、丙○○之上訴均已逾十日之上訴不變期間，因而判決駁回第一審檢察官之上訴，固非無見。
惟查：㈠、送達文書由司法警察或郵政機關行之；又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長（首席檢察官）為之，刑事訴訟法第五十八條、第六十一條第一項分別定有明文。故對檢察官送達判決，應在辦公處所，向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長為之，方為合法。而上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。本件第一審於九十年九月二十一日以九十年度訴字第三一二號刑事判決諭知甲○○、乙○○、丙○○均無罪後，該項判決正本之送達證書於送達原承辦檢察官王誠時，經該檢察官在該送達證書上蓋用九十年十月二十三日之日期戳收受，但該送達證書之右下角送達時間欄內則另蓋有法警吳淑靜於九十年十月十八日送達之戳章，有上開刑事判決正本及送達證書在卷可證（見第一審卷第二六四頁至第二六八頁），二者之日期並不相同。雖法警吳淑靜於原審調查時曾到庭結證稱：「（九十年十月十八日對檢察官送達時你所蓋的日期〈九十年十月十八日〉檢察官有無在辦公室？）忘記了，我是依一般正常程序送達」等語（見原審卷第三十三頁），且原審經向台灣台南地方法院檢察署函查檢察官王誠於九十年十月十八日至九十年十月二十三日間是否有出差或開庭，據該署以九十一年四月十一日南 檢玲 人字第０九一００一九八０一號函答覆稱，檢察官王誠於上述期間僅九十年十月十八日及同年月二十二日上午開庭，且無出差情事，有前開函存卷可憑（見原審卷第四十八頁、第四十九頁）。然法警吳淑靜所稱「依一般正常程序送達」之意義何在？其於送達時是否有會晤承辦檢察官﹖其於送達證書送達時間欄加蓋印章時，究係命為送達之機關交付送達時，預為加蓋﹖抑或於確切會晤受領之檢察官時，始行加蓋﹖又該法警為送達時，除製作送達證書外，是否尚備置其他簿冊﹖上開簿冊之記載內容如何﹖其內容與判決送達之效力，有無關連性﹖原審俱未加調查審酌，逕以承辦檢察官自九十年十月十八日起至九十年十月二十三日止，僅九十年十月十八日及同年月二十二日上午開庭，且無出差情事，及法警吳淑靜前述意義不清之證詞，即認第一審判決已於九十年十月十八日合法送達予承辦檢察官，並以上訴已逾期而駁回第一審檢察官對甲○○、丙○○部分之上訴，自難昭折服，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。㈡、按法院對於具體案件，具有審判之職權，係本於訴訟制度之原則，以有訴訟關係存在為前提。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即屬不存在。而一事不再理為刑事訴訟之原則，案件一經判決，即不得更為裁判，以避免雙重判決。如對於檢察官起訴或上訴之案件，於判決後再行判決者，其判決當然無效，該無效之判決，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力，亦屬違法判決，如未確定，自得提起上訴救濟。查本件第一審檢察官於九十年十月三十日向第一審法院提出上訴書時，並未將經第一審判決無罪之乙○○列為被告提起上訴，而係將案外人葉龍飛（男，00年0月0日生，住台南縣玉井鄉層林村一六０之五號，身分證統一編號：Z000000000號）列於其上訴書中而併提出上訴，嗣經第一審以其係對非為被告之人提起上訴，此為法律上所不應准許為由，即於九十年十一月十四日以九十年度訴字第三一二號刑事裁定將葉龍飛部分之上訴予以駁回。旋第一審檢察官再於九十年十一月十四日向第一審法院提出上訴理由書，同時將前開記載之被告葉龍飛更正為乙○○（同時更正其年籍、住址等資料），但第一審以乙○○部分已逾十日之上訴期間，於九十年十一月十六日以九十年度訴字第三一二號刑事裁定，就檢察官對乙○○之上訴部分予以駁回而告確定。繼第一審法院並於九十一年一月九日以南院鵬刑來九０訴三一二字第一五七一號函請台灣台南地方法院檢察署就第一審判決中已確定之乙○○部分先予執行，台灣台南地方法院檢察署亦於九十一年一月二十八日以南檢玲乙九一執他００三一九字第０九一０００五五０三號函答復該部分業經執行在案等情，有前開台灣台南地方法院檢察署、第一審法院函及台灣台南地方法院檢察署檢察官上訴書、上訴理由書，暨第一審刑事裁定等件在卷可證（見第一審卷第二七八頁至第二八０頁、第二八四頁、第二八七頁、第二八八頁；原審卷第三頁、第四頁）。依此，第一審判決關於乙○○部分，既經第一審以上訴逾期以裁定予以駁回而告確定在案，乃原判決卻復就該部分以第一審檢察官之上訴已逾期為由，再行判決駁回該部分之上訴，此雙重判決，顯為無效之判決，揆之首開說明，自屬違法判決。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，但原判決關於乙○○部分既仍具有形式之效力，自應由本院將該部分判決撤銷，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月一日
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