裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第566號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第566號原告乙○○○訴訟代理人 李建民 律師被告甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣新店市○○段第七七六、七九一地號土地之權利範圍各四分之一，及臺北縣新店市○○段第一０七六建號建物（門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○巷○弄○號）之權利範圍全部上，於民國八十一年六月二十三日以臺北縣新店地政事務所八十一年新登字第０二三九九三號設定、登記原因為讓與之最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
（一）原告於民國77年9月7日提供其所有坐落於臺北縣新店市○○段第776、791地號土地權利範圍各四分之一，及其上門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○巷○弄○號、建號為臺北縣新店市○○段第1076號之房屋所有權全部（下稱系爭房地），設定最高限額新台幣（下同）3,000,000元之第一順位抵押權與訴外人 張萬屘 ，作為向訴外人張萬屘借款3,000,000元之擔保，嗣後訴外人張萬屘將上開最高限額抵押權讓與被告，並於81年6月23日為讓與登記在案，關於訴外人張萬屘對原告之3,000,000元借款債權部分，亦讓與被告，並於82年8月10日對原告為債權讓與通知，兩造與訴外人張萬屘為此且曾於82年8月10日簽訂協議書，約定「甲方（包括原告、訴外人 高德一 、 高樹 寅）前向張萬屘所貸，已讓與乙方（即被告）承受之3,000,000元抵押借款本息等債權，乙方及訴外人張萬屘同意自82年8月
11日起暫時止息，毋庸計息，惟如日後甲方高德一、 高樹寅 有不按合建契約條件履行合建義務，經建方催告遲延
3日仍不補正履行時，甲方等應按原約定借款計息條件，加倍支付乙方，以資懲罰」，而系爭合建契約係於77年6月25日由訴外人張萬屘與原告之配偶高德一所簽訂，於95年9月13日經原告與訴外人張萬屘於債權讓與契約書再為會算結果，亦認㈠82年8月11日起迄今，高德一及高樹始終未按合建契約條件履行合建義務，是並不生原告應付被告借款利息及違約金之問題，㈡82年8月10日以前，原告除3,000,000元借款本金債務外，亦無另外積欠利息未償並載明於下述債權讓與契約書內，足見原告目前僅積欠被告3,000,000元。
（二）進而，因訴外人張萬屘於95年9月13日，已將其於94年11月15日受讓自訴外人帝國建設股份有限公司（下稱帝國公司）對被告之3,000,000元債權讓與原告，並經原告以存證信函對被告為債權讓與之通知，雖該存證信函經以「原址查無其人」而遭退回，原告已聲請本院以95年度聲字第3694號民事裁定將系爭債權讓與之意思表示以公示送達方式通知被告，原告既已合法受讓系爭債權，自得主張以之與前述82年8月11日起迄今尚積欠被告之3,000,000元債務為抵銷，並以起訴狀繕本之送達作為抵銷意思表示之送達，而被告對原告所主張之3,000,000元債權既經消滅，前述被告自訴外人張萬屘處受讓取得之抵押權，因所擔保之債權已消滅，系爭抵押權亦失所附麗，被告自應將前述設定抵押權之不動產塗銷抵押權登記，爰依民法第767條之規定，請求被告排除此侵害。並聲明：如主文第一項所示。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。而二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項、民法第297條第1項亦有明文。經查，本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之土地及建物謄本、約定書、協議書、合建契約書、債權讓與契約書、存證信函、信封、民事裁定等影本為證，且原告所指前述自訴外人張萬屘處受讓債權之部分，於前述原告聲請本院以公示送達方式為債權讓通知時，雖然被告已出境，有戶籍謄本一份附卷可稽，惟原告既係以登報於本國及外國之方式為公示送達，仍堪認系爭受讓債權之意思表示亦已合法送達於被告，而被告經通知復未到場或以書狀提出任何答辯以供參酌，自堪信原告上開主張，應與事實相符。因之，系爭房地上設定之最高限額抵押權所擔保之債權，既已在原告以其對被告之債權抵銷後而消滅，依民法第307條所規定債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，及抵銷權之從屬性原則，該最高限額抵押權亦同時消滅，則該最高限額抵押權登記之存在，自已對所有權人之所有權造成妨害，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭房地之最高限額抵押權登記，自屬有據。
四、從而，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭房地上所設定之最高限額抵押權登記，為有理由，自應准許之。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年6月29日
民事第五庭法官林麗真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月29日
書記官李承翰