臺灣新北地方法院103年度訴字第1140號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1140號刑事判決

裁判日期：民國104年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1140號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高貞傑選任辯護人張信陽律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103偵字第20051號），本院判決如下：
主文高貞傑販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，未扣案之蘋果廠牌型號IPHONE4行動電話壹具及販賣毒品所得新臺幣叁萬元均沒收，行動電話如不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬。
事實
一、高貞傑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用蘋果廠牌、IPHONE4型號之智慧型行動電話之「微信」APP程式與 周煒紘 對話達成買賣毒品合意後，於民國10
3年3月底至同年4月8日間某日，在○○市○○區○○街○○○巷○○○號之居所內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，販賣第三級毒品愷他命1大包（毛重約100公克，淨重99.8公克，純質淨重87.824公克）予周煒紘，並取得約1,500元之利潤。
二、高貞傑明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟另基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於103年4、5月間，在○○市○○區○○○路王朝酒店內，向姓名、年籍不詳之成年男子，各以500元為代價，同時購買如附表編號1所示含第二級毒品MDMA成分之綠色圓形錠劑1顆（淨重0.1850公克、驗餘淨重0.1839公克）、如附表編號2所示含微量第二級毒品MDMA之褐色粉末1包（淨重13.36公克，驗餘淨重12.65公克，MDMA純度未達1%，無法據以估算純質淨重，另含純度未達1%之第三級毒品硝甲西泮、純度1%之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，第三級毒品純質淨重未達20公克以上）後，置於身上而持有之。
三、嗣警方於103年4月8日，在周煒紘身上及其○○市○○區○○街○○巷○○號0樓0房之居所內扣得第三級毒品愷他命13包（總淨重302.17公克，純質總淨重265.90公克，含上開向高貞傑購得之第三級毒品愷他命1大包，周煒紘所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，另經本院判刑確定）。並查知購毒來源係高貞傑後，於103年7月16日持搜索票，前往○○市○○區○○街○○巷○弄○號高貞傑住所實施搜索，扣得如附表編號1、2所示之物，而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告高貞傑及辯護人於本院行準備程序時表示不爭執（本院訴字卷第28頁正反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告高貞傑及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：㈠事實欄一所示販賣第三級毒品之事實，迭據被告於警詢、偵
查及本院審理時坦承不諱（偵卷第5至9、43頁、本院訴字卷第46頁反面），核與證人周煒紘於偵查中（偵卷第10至14、51頁）、本院另案訊問中（本院103年度審易字第4013號影卷103年12月12日準備程序筆錄第2至4頁）證述之情節大致相符，並有扣案周煒紘所持有之愷他命可佐（總淨重30
2.17公克，純質總淨重265.90公克，其中購自被告部分淨重
99.8公克，參上開另案所附臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11038號影卷第19頁扣案愷他命照片，其中「大1」標籤之內容），而上開扣案物經送驗後，結果確呈愷他命陽性反應、抽樣鑑定之愷他命純度約88%（純質淨重即為99.8公克×88%=87.824公克）一情，有內政部警政署刑事警察局103年4月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（偵卷第82頁），足徵被告自白內容與事實相符，堪予採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以毒品買受人周煒紘並非被告之至親，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於本院審理中供承：100公克愷他命賣
3萬元，約可取得1,500元利潤等語明確（本院訴字卷第47頁），是被告有從中賺取買賣價差而販賣愷他命以營利之意圖無訛。從而，被告此部分犯行事證已明，洵堪認定。
㈡事實欄二所示持有第二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵
訊及本院審理時自承屬實（偵卷第5至9、43頁、本院訴字卷第46頁反面），復有如附表編號1、2所示之物扣案為憑，而上開扣案物經送鑑定後，分別檢出如附表編號1、2備註欄所示之第二級毒品成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（偵卷第65、89頁）附卷可稽。綜此，足認被告前揭自白俱與事實相符，得以採信，是被告此部分犯行事證亦屬明確，堪予認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。
經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡罪名：
按愷他命、MDMA分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所規範之第三級、第二級毒品，不得非法販賣、持有，故核被告於事實欄一、二所示犯行，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢罪數：
⒈被告於事實欄一所示販賣第三級毒品犯行中，其販賣前意
圖販賣而持有第三級毒品、持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品對象為1人，獲利並非至鉅，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰就其販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊被告就所犯販賣第三級毒品犯行，有上開2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈤量刑審酌：
本院審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。又其知悉國家查緝毒品之禁令，猶非法持有第二級毒品，助長毒品泛濫，亦值非難。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，且其前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院訴字卷第51頁），素行良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販售及持有毒品數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯持有第二級毒品罪部分，參酌上開各情，諭知易科罰金之折算標準。
㈥沒收及沒收銷燬：
⒈第二級毒品：
扣案如附表編號1、2所示之物，含第二級毒品成分，有如前述，自應不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其持有毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
⒉供犯罪所用之物：
未扣案之蘋果廠牌、IPHONE4型號之行動電話1具，係被告所有，供其與交易對象周煒紘聯絡用，乃供犯罪所用之物，現已遺失等情，業據被告於本院審理時供述明確（本院訴字卷第47頁），惟尚無事證認業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額（行動電話僅1具，並無SIM卡等其他部分，而無「一部」不能沒收之情形，最高法院99年度台上字第1020號判決、
102年度台上字第502號判決意旨參照）。⒊因犯罪所得之財物：
未扣案之被告販賣毒品價款3萬元，係被告之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒋其他不予宣告沒收之物：
⑴扣案如附表編號3、5、6、7所示之物，係被告所施
用之第三級毒品或施用第三級毒品所使用之器具一節，業據被告於本院審理中供稱屬實（本院訴字卷第47頁）；又如附表編號4所示之物，並未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局103年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份可佐（偵卷第89頁），應僅為一般飲品，均顯與本案被告犯罪事實無關，爰俱不予宣告沒收。公訴意旨請求就附表編號3所示之物宣告沒收，容有誤會，併此指明。
⑵至於被告販賣予周煒紘而為警另案扣押之第三級毒品愷
他命，因已易手於周煒紘，而與被告販賣毒品案件脫離關係，尚無從於本案宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨參照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第41條第1項前段、第59條、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官李俊彥法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國104年7月31日附表：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│扣案物品／數量│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│1│含第二級毒品MDMA成│⒈被告持有之第二級毒品。│││分之綠色圓形錠劑1│⒉103年7月16日晚間10時40分許，│││顆│在○○市○○區○○街○○巷○弄0││││號被告住所查獲。││││⒊鑑定結果出處：交通部民用航空局││││航空醫務中心103年7月29日航藥││││鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵││││字卷第65頁）。││││⒋鑑定結果：淨重0.1850公克、驗餘││││淨重0.1839公克，檢出MDMA成分。│├──┼─────────┼────────────────┤│2│含微量第二級毒品MD│⒈被告持有之第二級毒品。││││MA成分之褐色粉末1│⒉同上揭編號1所示時、地所查獲，││││包│以銀色鋁泊包包裝。││││⒊鑑定結果出處：內政部警政署刑事││││警察局103年8月21日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書（偵字卷第89頁││││）。││││⒋鑑定結果：編號A，淨重13.36公││││克，驗餘淨重12.65公克，檢出微││││量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基││││安非他命（MDMA）、微量第三級毒││││品硝甲西泮（硝甲氮平）及第三級││││毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（││││bk-MDMA）等成分，另檢出非毒品││││成分Caffeine。微量係純度未達1%││││。│├──┼─────────┼────────────────┤│3│含有第三級毒品4-甲│⒈與本案無關。│││基甲基卡西酮成分之│⒉同上揭編號1所示時、地所查獲，│││褐色粉末及白色顆粒│以「美祿」包裝袋包裝。│││1包│⒊鑑定結果出處：內政部警政署刑事││││警察局103年8月21日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書（偵字卷第89頁││││）。││││⒋鑑定結果：編號B，淨重26.31公││││克，驗餘淨重25.65公克，檢出第││││三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MM││││C）成分，純度約6%，驗前純質淨││││重約1.57公克。│├──┼─────────┼────────────────┤│4│即品約克夏奶茶195│⒈與本案無關。│││包│⒉同上揭編號1所示時、地所查獲，││││以「即品約克夏奶茶」包裝袋包裝││││。││││⒊鑑定結果出處：內政部警政署刑事││││警察局103年8月21日刑鑑字第10││││00000000號鑑定書（偵字卷第89頁││││）。││││⒋鑑定結果：編號C1至C195，總淨重││││4,992.47公克，驗餘總淨重4,991││││公克，檢出非毒品成分：Caffeine││││。│├──┼─────────┼────────────────┤│5│電子磅秤1台│⒈與本案無關。││││⒉同上揭編號1所示時、地所查獲。│├──┼─────────┼────────────────┤│6│K盤1組（含塑膠盤│⒈與本案無關。│││1個、玻璃盤1個及│⒉同上揭編號1所示時、地所查獲。│││塑膠卡片1張）│⒊鑑定結果出處：交通部民用航空局││││航空醫務中心103年7月29日航藥││││鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵││││字卷第69頁）。││││⒋鑑定結果：經乙醇沖洗，檢出第三││││級毒品愷他命成分。│├──┼─────────┼────────────────┤│7│夾鏈袋14大包│⒈與本案無關。││││⒉同上揭編號1所示時、地所查獲。│└──┴─────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
◎修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
◎毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。