裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國101年03月09日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第213號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告郭圳
林茂雄上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20770號），本院判決如下：
主文郭圳犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月；又犯乘機猥褻之二罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。
林茂雄犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、郭圳與「輕度到中度智能不足」惟仍有理解性交意義並具同意性交能力之成年女子代號0000-0000（民國00年00月出生，真實姓名年籍均詳偵卷彌封袋，下簡稱乙女）係男女朋友關係。郭圳、林茂雄分別於民國99年3月間及6、7月間，先後透過乙女介紹認識「中度智能不足」且對性交缺乏自主判斷且無同意性交能力之成年女子代號0000-0000（76年10月出生，真實姓名年籍均詳偵卷彌封袋，下簡稱甲女）。
㈠甲女因缺錢花用，乃於99年3月間，由乙女介紹至郭圳位於
臺中縣外埔鄉（現已改制為臺中市外埔區，下仍以舊制稱呼）甲后路702巷68號工廠找工作，因郭圳表示並無適當工作，甲女乃作罷，惟甲女仍不時前往郭圳之上開工廠向郭圳借錢。
⒈郭圳依其平日觀察甲女之言行舉止，明知甲女係一名罹患中
度智能不足之心智缺陷之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意能力，竟仍基於對於甲女利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之故意，於99年7月3日13時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號2樓臥室內，徒手撫摸甲女之胸部及陰部後，以其陰莖進入甲女陰道內之方式，對其乘機性交得逞1次，事後並給予甲女新臺幣（下同）500元及購買衣服、鞋子與甲女以為代價。
⒉郭圳另基於對於甲女利用其心智缺陷，不知抗拒而為猥褻行
為之故意，且基於各別犯意，自99年5月10日起至同年7月19日止，先後在其臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號2樓臥室內，以手撫摸、親吻甲女之胸部、陰部（惟並未進入其陰道）之方式，前後共對甲女乘機猥褻得逞2次。
㈡林茂雄可得而知甲女係一名罹患中度智能不足之心智缺陷之
人，對於性交缺乏自主判斷及無同意能力，竟仍不違背其本意，而基於對於甲女利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之不確定故意，於99年7月17日13時許，乙女偕同甲女前往林茂雄位於臺中縣大甲鎮（現改制為臺中市大甲區，下仍以舊制稱呼）中山路○段○○○巷○號之1住處，徒手撫摸甲女之陰道，且親吻撫摸甲女之胸部後，以其手指插入甲女陰道內之方式，對其乘機性交得逞1次，事後並給予乙女200元，請乙女轉交給甲女以為代價。
㈢嗣因甲女於99年7月17日（星期六）離家後，99年7月18日始
返家，於99年7月19日復未依照平日作息時間前往蓮心協會上課，經該協會老師轉告其母親代號0000-0000A（真實姓名年籍均詳偵卷彌封袋，下簡稱甲女之母），甲女之母於99年7月19日12時58分許報警將甲女列為失蹤人口，迄於99年7月19日17時許警方在臺中縣○○鄉○○路○○○巷口發現甲女形跡，並於當日19時56分許，通知甲女之母將甲女帶回家，經詢問甲女後始悉上情。
二、案經甲女、甲女之母均訴由臺中縣政府（現改制為臺中市政府）警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人甲女於警詢之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無法律規定得作為證據之情形，並經被告2人之辯護人聲明異議（見本院卷第21頁），依上開規定，告訴人甲女於警詢之供述對被告2人而言，均無證據能力。再甲女於警詢之供述，雖屬傳聞證據，原則上並無證據能力，但為發現真實，可以該項傳聞證據作為增強或減低被告所辯或證人陳述憑信性之彈劾證據，應予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照。本件證人甲女於檢察官偵查時既已經作證，被告2人及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於101年2月17日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告等人、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢又按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對
於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第3項另規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附甲女之光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見99偵20770卷第126頁證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自應具有證據能力。
㈣按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。本件行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院出具甲女之精神鑑定報告書（見99偵20770卷第126頁證物袋內），係受臺灣臺中地方法院檢察署委託鑑定所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
㈤卷附所有照片，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品
之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。
㈥依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之資料（含證人書面或言詞證述、書證），並未經檢察官、被告2人及辯護人聲明異議，且各該證據之作成，並無違法取供或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈦扣案之手機並非供述證據而無傳聞法則之適用，且由執行勤
務之員警依法扣得，並非屬違法取得之物，且與本案具關連性，當有證據能力。
二、被告對本案之辯解：㈠訊據被告郭圳於本院行準備程序、審理時對其有如犯罪事實
欄一、㈠⒈⒉之對甲女性交1次、對甲女猥褻行為2次之客觀事實，及於對甲女性交、猥褻前均已知悉甲女係領有中度殘障手冊等情均坦承不諱，惟矢口否認有何乘機性交、乘機猥褻等犯行，辯稱：伊與甲女是男女朋友，因為甲女說喜歡伊，要嫁給伊，伊並不知道不可以跟中度智能不足之人發生性關係，是甲女自己同意的云云。
㈡訊據被告林茂雄於本院行準備程序、審理時對其有如犯罪事
實欄一、㈡之徒手撫摸甲女胸部、陰部等情固不爭執，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊並不知道甲女為中度智能障礙之人，且伊並未以手指插入甲女陰道內，只有以手摸摸而已云云。
三、經查：㈠被告郭圳犯行部分⒈被告郭圳對告訴人甲女乘機性交及乘機猥褻等情，已經被告郭圳自白不諱。茲摘要其歷次筆錄如下：
⑴於警詢供稱：「（你有無對甲女從事性交或猥褻之行為？）
有，我有與她發生性交行為，是她自己主動來找我發生性關係。（是於何時何地發生此事？）99年7月3日13時許，在臺中縣○○鄉○○里○○路○○○巷○○號2樓我的臥室（上樓梯第一間）。（當時你是以何種方式與甲女發生性行為？）以性器官（陰莖）插入她的性器官（陰道）方式發生。當天發生1次性行為，有射精在甲女體外，當時沒有戴保險套。
除了性器官接觸外，我有愛撫甲女的性器官（陰道）跟胸部。發生性關係後我有給她500元，甲女要求我買衣服與鞋子給她，我也當場同意並帶她去購買。（你跟甲女發生性行為時，是否有得到她的同意？）她當時同意跟我發生性關係。（你的SAMSUNG手機內之甲女裸照是於何時、於何地拍攝？）是在第1次發生性行為時所拍攝，地點在我的工廠2樓臥室。（你與甲女性行為後給予500元用意為何？）沒有用意。
（發生性行為後是你主動給甲女金錢還是她跟你要？）是她主動跟我提起缺錢所以我才主動給她500元來安慰她。（你有無恐嚇甲女不得將發生性行為之事告訴他人？）沒有。（你對甲女的母親要告你妨害性自主告訴有何意見？）我希望甲女家屬原諒我不要再追究。」（見警卷第19至21頁）、「（你..第1次接受詢問內容所說是否實在？）實在。（於第1次警方詢問時是否僅向警方坦承與甲女發生性行為1次？）是的，我只有跟她以性器官接合方式完成過1次。（為何甲女向警方告知與你認識後跟你發生過10餘次性行為，對於甲女陳述是否屬實？）不屬實，我只有跟她性器官接合並射精於體外一次，其他只有撫摸、吸吮她胸部及生殖器約2至3次（因工作勞累無法勃起跟她發生性行為）。（你稱撫摸她的生殖器是撫摸她的外陰部還是以手指插入女方陰道內抽動愛撫？）外陰部。（你稱最近1次跟她發生性行為之時間是在
99年7月3日13時左右，為何與甲女稱之發生時間99年7月14日8時不同？）我確定是這日，應該是她記錯了。（你有無對甲女違反意願強制性交或猥褻行為？）都沒有，都是她自願來我家與我發生的。」等語（見警卷第23頁背面至24頁）。
⑵於偵訊時坦承：「（是否有與甲女發生性關係？）有，在99
年7月3日，在我家與甲女甲女發生性關係，只有1次而已，當時只有我與甲女在現場。我與甲女是透過乙女認識的，因為甲女沒有工作想要來我工廠找工作，但我跟她說沒有缺人，甲女跟我說她沒錢，我就常常拿錢給她，她可能要報答我，所以才與我在我家樓上發生性交。」等語（見99偵20770卷第21頁）。
⑶於本院供稱：「（對起訴書犯罪事實欄一（一）部分）我只
有用手撫摸甲女胸部、陰道，沒有用手指插入。但我有用我生殖器插入甲女陰道。甲女當時沒有意見，沒有抗拒。（99年7月3日這次，你有無親吻甲女胸部、嘴巴？）我只有親她臉頰，沒有親她胸部、嘴巴。（該次你生殖器進入甲女陰道，有無射精？）沒有。因為我工作繁忙，無法勃起。（又改稱：）進去時間很短，所以沒有射精。（該次你與甲女發生性關係時，甲女有無表示很痛？）沒有。她沒有反應。（對起訴書犯罪事實欄一（二）部分）我沒有猥褻她，她自己是心甘情願的。我是有用手摸她胸部與陰部，我只有用嘴親她臉頰而已，沒有用嘴親她胸部與陰部。我用手摸她陰部時，沒有將手指插入陰部。（你警詢為何供稱你有吸吮甲女胸部、陰部？）有啦，我是用好像親臉頰的方式親甲女胸部與陰部，我舌頭沒有伸入。我也沒有用手插入她陰部。」等語（見本院卷第17頁背面至18頁）明確。
⒉核與證人甲女：⑴於偵訊時證述：「乙女帶我去3個男人的
家中，之前我不認識她，我是在大甲鎮的豐原客運在等車時認識她的，是在今年，但是幾月我忘記了，她帶我去一個老芋頭（臺語）【即 歐陽鴻 ，已於100年2月20日死亡】家、郭圳、林茂雄，我忘記她是不是同天帶我去。她帶我去那3個男人家裡與那3名男人親親、相幹（台語）。（妳知道什麼叫相幹〈臺語〉？）就是要生小孩，就是我要脫衣服、脫褲子，..我和郭圳生小孩，郭圳叫我把腳抬起來，還要我不能告訴別人，也不能告訴警察，還親我的臉，還親我的舌頭，我脫完衣服及褲子後，他就叫我躺在床上，郭圳有叫我摸他的小雞雞，他有用他的手插入我尿尿的地方裡面，他的小雞雞也有放進我的尿尿裡面，會痛，他也有用他的手揉我的胸部，也有用嘴親我的胸部，..在郭圳的房間裡，郭圳的家在外埔鄉大甲東，詳細地址我不知道。（妳是否有同意郭圳親妳的胸部及把他的小雞雞放進妳的洞裡面？）我不要，但是他叫我不要不好意思。（郭圳是否有跟妳講，跟妳相幹完要拿錢給妳？）他們都沒有先講，是跟我幹完後才拿錢給我的，他們都是拿500元或1千元給我。（是否記得與他們相幹的時間？）我都忘記了。（妳與郭圳是否有任何不愉快？）都沒有。他們都是乙女介紹給我認識的。（妳為何要與乙女一起去找那3個男人？）因為乙女都會跟我約時間，我們都約星期六、日，因為乙女跟我說她辦了一個手機給我。」等語（見99偵20770卷第31至35頁）；檢察官並當庭諭知甲女以布偶做出郭圳對其做出的行為及動作，甲女在男布偶上指出男性性器官，插入女布偶的陰部，並以男布偶的嘴巴及手去親吻或揉搓女布偶的胸部（見99偵20770卷第33頁），並得以在多名男性彩色照片中正確指認被告郭圳無誤（見警卷第39頁之臺中縣警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表）。及⑵於本院審理時經輔以男女偵訊娃娃為工具行詰問、訊問時，復證述：是乙女介紹被告郭圳給伊認識，伊與郭圳並不是男女朋友，伊有去郭圳家玩，郭圳帶伊去樓上「相幹」（臺語發音），就是郭圳叫伊脫衣服，他有摸伊身體，用手指插入伊陰部、用嘴親伊陰部，也有以生殖器插入伊陰道內，這樣的情形有3次，都在郭圳家2樓，也有郭圳只親伊胸部、陰部，有用生殖器插入伊陰道內，但沒有用手指進入伊陰道內的情形，郭圳不是每次都有用生殖器及手指頭進入伊陰道內等語（見本院卷第39至40、42頁）大致相符。
⒊此外，復有拍攝被告郭圳臥室外觀之照片2幀（見警卷第41
頁）、被告郭圳遭扣案之手機內存有甲女被拍攝之裸照照片4幀（見警卷第43至44頁）、光田醫療社團法人光田綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（載明處女膜有陳舊裂傷，見99偵20770卷第126頁證物袋內）及扣案之SAMSUNG手機1支可資佐證，足見被告郭圳上開自白與事實相符，而堪予採信。
⒋雖被告郭圳於警偵訊時均供稱：對甲女為性交及猥褻行為時
，並不知道其領有中度智能障礙之殘障手冊，不知其係一名中度智能障礙之人，於本案案發後才知道云云（見警卷第2024頁、99偵20770卷第21、71頁），然其於本院行準備程序時則已明確證稱：在99年農曆過年後就與甲女成為男女朋友，甲女說喜歡伊，迄今仍未分手；在去年（99年）約是國曆過後2、3個月即約99年4月份時發現甲女坐公車時有愛心卡，上面有殘障手冊，有記載甲女殘障，可能是中度殘障，至於是肢體殘障或智能殘障伊就不清楚；..（你與甲女相處期間，是否就知道她是中度智障？）是後來相處就知道了，伊是在99年4月份就知道；（既然知道她是中度智障，怎麼會與甲女發生性關係、摸甲女？）她一直要找伊，一直說『我跟你在一起好嗎？』所以伊才與她發生性關係；（你是否知道不能與中度智障女子發生性關係？）那個不是性侵害，是甲女自己同意。伊不知道不能與中度智障女子發生性關係等語（見本院卷第17頁背面、18頁正背面、19頁）。而甲女身體外觀並無行動不便或肢體有何殘缺，尚無可能誤認為中度肢體殘障，可見被告郭圳在犯罪事實欄一、㈠之對甲女為性交、猥褻行為前即業已知悉其係一名領有中度智能障礙之人。而甲女係一名領有中度智能障礙之人，此有其中華民國身心障礙手冊在卷（見99偵20770卷第126頁證物袋內）可參。
偵查階段，檢察官囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定甲女就「性交」是否有同意能力（臺灣臺中地方法院檢察署囑託鑑定之函文見99偵20770卷第63頁），經該院鑑定結果，茲摘要部分內容如下：「
貳、個案史
一、個人生活史及一般病史：個案為一個中度智能障礙者，生長發育緩慢（2歲才會走路講話），小學二年級時因為課業跟不上與上課時會出現干擾行為，被轉至特教班，之後就讀順天國中與臺中啟聰高中皆是特教班，高中畢業後在大甲蓮心協會接受復健工作訓練治療。
個案於99年3月時於豐原客運附近透過同為智能障礙的朋友而認識加害人，並且在加害人威脅利誘與甜言蜜語下而和加害人發生多次性行為，99年5月復健工作人員開始發現個案情緒不穩定而請母親帶個案至光田醫院精神科就診，但是個案沒有規則服藥，99年8月因為母親不准個案外出而情緒激動拿刀欲攻擊母親而在光田醫院精神科病房住院一個月。
二、精神疾病史：個案母親表示，個案自從高中時情緒就比較易怒，衝動控制力不佳，時而出現干擾行為（和家人吵架會亂打電話報警），並且喜歡在房間裡面一直聽收音機而自言自語。99年5月在復健工作場所因為情緒激動，和病友吵架而曾至光田醫院精神科就診，99年8月因為情緒激動拿刀欲攻擊母親而在光田醫院精神科病房住院一個月。
參、檢查結果
一、神經及身體檢查：無明顯異常之發現。
二、常規腦波檢查：無明顯異常之發現。
三、心理測驗：
1、轉介原因與目的：司法精神鑑定--評估個案目前的智力狀態。
2、會談內容：個案為一25歲單身女子，上有2個哥哥，母親表示其在懷孕，生產過程順利，個案出生6天因頭部外邊有腫塊，發燒不退，醫師後來告知家屬日後可能影響其智育發展。個案2歲以後才學會說話、走路，小二時老師因個案不恰當、干擾行為過多建議轉特教班，至光田醫院接受智能評估，領有身心障礙手冊（中度智障
）至今；個案國中亦就讀特教班，高中念臺中啟聰學校，畢業後迄今白天均待在蓮心協會的日間病房。個案在99年5月間因情緒不穩定，由家屬帶到光田精神科就診，但不規律用藥，8月13日因情緒不穩定，拿刀要砍母親，遂住院就醫（一個月），目前為門診治療，但又開始出現不規律用藥的現象。
3、行為觀察：個案身材高瘦，外觀整齊清潔，但缺了2、3顆門牙；於會談過程緊張、焦慮，一直看著母親，面對問題時均害羞、微笑以對，回答的內容前後不一致。個案的語言表達簡單、不複雜，受測態度配合，反應直接、無思考的歷程，專注時間短暫，執著於修復自己外套的拉鍊，而無法專心於聆聽測驗的解釋或問題，理解問題有明顯的困難，個案並會隨機回答問題或給於一個看似符合的答案。
4、衡鑑工具：會談評估、行為觀察、WAIS-III。
5、測驗結果與解釋：此次評估WAIS-III測驗結果顯示個案目前整體智力落在中度智能不足範圍內。
6、結論：綜合前述及WAIS-III測驗結果，個案目前整體智力屬於中度智能不足範圍，理解及判斷力有明顯的障礙。
四、精神狀態檢查：鑑定過程中，個案意識清楚，外觀儀容尚整潔，表情呆滯，態度配合，情緒略焦慮，對於問題的言談尚可切題但是用詞簡單，整體表達能力不佳。行為並無坐立不安。在會談過程中，並沒有發現有幻覺或者妄想等精神症狀。時間定向感差（對於事件發生前後順序常搞混）、地點的定向感正常、注意力尚可，理解力與判斷力不佳，空間感正常。
肆、鑑定結果及建議個案於標準化智能測驗評估中符合中度智能障礙，其認知及現實判斷力有缺損，自我控制能力低，於鑑定過程中，個案對於整體事件發生的內容與結果之理解力與判斷力均有障礙，判定個案對於性交缺乏自主判斷及無同意能力。」等節，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年3月10日中榮醫企字第1000003967號書函及隨函檢附甲女之精神鑑定報告書1份（見99偵20770卷第126頁證物袋內）可資佐參。足見被告郭圳於警偵訊時均否認於與甲女性交及為猥褻行為時，知悉甲女為一名中度智能不足之人一節，與事實不符，顯無可採，自仍應以其於本院所供述者較堪採信。被告郭圳明知甲女係一名中度智能障礙之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意能力，竟仍對其性交1次及猥褻行為2次，業已該當刑法乘機性交罪及乘機猥褻罪。被告郭圳辯以其與甲女係男女朋友關係，甲女也有同意與伊發生性關係，沒有反抗云云，並提出其與甲女合照之照片3幀為證，均難為其有利之認定。
⒌本件被告郭圳部分事證業臻明確，其有對甲女為乘機性交1次、乘機猥褻2次之犯行，均堪認定。
㈡被告林茂雄犯行部分⒈被告林茂雄對甲女乘機性交一情，已經被告林茂雄於警詢自
白供稱：「我約一個月左右（正確時間我記不清楚）前經乙女帶甲女來我家第一次見面認識，當天我就以代價200元以手指撫摸、插入陰道方式愛撫她，另外有以嘴巴吸吮她的乳頭，我因無法勃起所以沒有辦法跟她完成性交，之後我拿200元給乙女請她轉交給甲女。（性交易代價是你主動與甲女約定還是女方主動向你開價的？）是乙女主動向我開價的，她說200元可以跟甲女玩一下（發生性行為）。（給予200元為代價之用意為何？）是有完成性行為後才會給予，應該算是酬庸。」（見警卷第31、32頁）不諱。經本院當庭勘驗其警詢光碟，被告林茂雄除坦承有親吻其胸部、撫摸其陰道外，另坦承有以手指插入其陰道內，因為其「不會硬」，上開勘驗經過並載明於本院101年2月17日勘驗筆錄（見本院卷第57至60頁），而被告於接受警詢過程中，①警方有連續錄音錄影，②詢答過程中，警方詢問被告之過程，未見有使用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法。被告於詢答過程中，採取坐姿，詢答過程中有時調整坐姿，雙手舉高往後抱頭撫摸頭髮，雙腳交疊呈蹺腳姿勢，身體背部貼近整個椅背，並主動取用放在電腦桌旁之保特瓶喝水，對於員警提問均能清楚應訊，並無出現身體抖動、聳肩、流淚、呵欠等身體不適之症狀。③在詢答過程中，被告能清楚知悉警方詢問之問題，亦能正常應答，並無不解題意或出現呆滯而未予回答之情形。意識狀態均良好，神態輕鬆。④警員採取一問一答方式製作筆錄，時有停頓，時有手做動作，時有聽聞鍵盤打字聲音及呈現手部打電腦的舉動。⑤上開擷取被告林茂雄警詢光碟播放結果，與警卷第31頁倒數第7列至第32頁第4列之筆錄所載內容大致相符，僅繁簡不一等節，同亦記載於勘驗筆錄之勘驗結果處。足見被告林茂雄於警詢所為給予200元代價請乙女轉交甲女該次，除親吻其胸部、以手撫摸其陰部外，確實有以手指進入甲女陰道內之自白，上開陳述皆出於其自由意志而為，顯見其自白具有任意性，堪以認定。
⒉核與甲女：於本院審理時經輔以男女偵訊娃娃為工具行詰問
、訊問時，證述：是乙女介紹被告郭圳給伊認識，伊有去過林茂雄的家，是乙女帶伊去的，去過3次，3次都是乙女帶伊去，第1次去林茂雄家時，伊全身衣服脫光光，伊沒有穿衣服，林茂雄上半身穿衣服，下半身沒有穿，林茂雄叫伊躺著，然後親伊臉頰、胸部，林茂雄並以手摸伊胸部、陰部，且用手指插入伊陰道內，這次林茂雄並沒有用生殖器插入伊陰道，林茂雄也沒有給伊錢，這次乙女在旁邊看熱鬧，第2次及第3次去林茂雄家時，林茂雄都只有摸伊胸部，但伊都沒有脫衣服及褲子，第2次林茂雄沒有給伊錢，第3次林茂雄給伊500元，第3次為何林茂雄會給伊錢，伊不知道，也沒有問等語（見本院卷第40至41頁背面）大致相符。
⒊此外，復有拍攝被告林茂雄臥室外觀之照片2幀（見警卷第
42頁），及甲女得以在多名男性彩色照片中得以指認被告林茂雄之臺中縣警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見警卷第39頁）可參，足見被告林茂雄上開警詢之自白與甲女上開指述相符，而堪予採信。
⒋雖被告林茂雄於嗣後偵訊及本院審理期間均飾詞否認案發當
日除對甲女撫摸陰部、親吻胸部外，另有以手指插入其陰道之行為，然此部分已經林茂雄於警詢自白在卷，並經本院當庭勘驗其警詢偵訊光碟確認無誤，復與甲女證述情節相符，自堪採信，其否認有以手指插入其陰道之行為，為本院所不採。至甲女於本院審理時一度雖證稱：「（林茂雄有沒有曾經用手指插入妳陰道？）沒有。」（見本院卷第42頁背面）。然於本院進行交互詰問初始，經被告辯護人以開放性問題詰問，並輔以男女偵訊娃娃為工具，甲女得以平順自然的口吻，且流暢地敘述其案發時遭被告林茂雄性侵害過程為：「我當時沒有穿衣服，林茂雄上半身穿衣服，下半身沒有穿。林茂雄叫我躺著，然後親我臉頰、胸部，林茂雄並以手摸我胸部、陰部，且用手指插入我陰道。這次林茂雄並沒有用生殖器插入我陰道。」（見本院卷第41頁），顯係按照其記憶當時之時序、過程予以陳述，而因甲女無法記憶上開被告林茂雄對其所為犯行之時間，遂以起訴書所載之犯罪時間、地點、性侵害方式予以訊問，其又表示「有」（亦即有發生「於99年7月17日13時在林茂雄住處，林茂雄以手摸其陰道、親其胸部、並用手指、陰莖插入其陰道內」此事），只是時間不記得，本院方質疑與其先前所述到林茂雄住處，但並未有以生殖器進入的情形不符時，其則表示無法瞭解題意，本院始直接訊問以：「林茂雄有沒有用生殖器插入妳陰道？」，再問「林茂雄有沒有曾經用手指插入妳陰道？」之2題目時，甲女則直覺反應均證稱：「沒有」。則依甲女先後證述過程及臨場反應，其於辯護人詰問以前往被告林茂雄住處3次所發生之事件經過時，甲女尚能平順流暢自然地回答，惟經質疑其先後所述不一時，則顯露不瞭解題意之疑惑，或於就個別單一問題詢問時，出現前後矛盾之情形。查甲女係一名中度智能障礙之人，其智力、理解能力本較常人為弱，自不能以正常人標準等同視之，參諸前述行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院出具之精神鑑定報告書中，就甲女之行為觀察而言，「於會談過程緊張、焦慮，一直看著母親，面對問題時均害羞、微笑以對，回答的內容前後不一致。個案的語言表達簡單、不複雜，受測態度配合，反應直接、無思考的歷程，專注時間短暫，執著於修復自己外套的拉鍊，而無法專心於聆聽測驗的解釋或問題，理解問題有明顯的困難，個案並會隨機回答問題或給於一個看似符合的答案。」（見前述㈠⒋所載），應可認甲女於本院嗣後經質疑其前後矛盾不一時，所為更正證述內容之說法，應係為因應詢問者問話之內容，所為配合詢問之答話，實難遽認其一度證述被告林茂雄未以手指插入之證述內容為可採信。
⒌再者，被告林茂雄雖辯以：是乙女帶甲女來玩玩的而已，伊
並不知道甲女為一名中度智能障礙之人云云。然甲女確係一名中度智能障礙之人，已有卷附中華民國身心障礙手冊記載可明。經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定結果，確認甲女認知及現實判斷力有缺損，自我控制能力低，對於整體事件發生的內容與結果之理解力與判斷力均有障礙，因而判定個案對於性交缺乏自主判斷及無同意能力等節，已如前述。且證人 李英耀 於警詢時證稱：伊第1次看到甲女大約是在99年7月初，當初是由乙女介紹甲女來伊工廠應徵工作，但是伊沒有職缺，所以就沒有留她在伊這邊工作，來伊工廠應徵當天不知何故甲女竟又回頭向伊借錢，當時伊不認識她故未借錢給她，（你是否知道甲女領有身心障礙手冊？）伊不知道，但伊從跟甲女談話間直覺甲女頭腦不好，直到甲女之母來找伊之後，伊才知道甲女領有身心障礙手冊（見警卷第13頁背面），足見與甲女未曾謀面亦不認識之李英耀，於初次親自見聞甲女之言行舉止，即主觀認知其頭腦不好，異於常人；於本院審理時，甲女對於辯護人詰問及本院訊問之相關問題，偶有答非所問，或自問自答，亦有出現前後矛盾或表示不瞭解問題、題意之情形（見本院卷第38至43頁），與正常人表現確實有異，客觀上足以令人懷疑其智能異於常人。況且，被告林茂雄於本院供稱其對甲女為猥褻行為時，乙女在旁觀看，此由其供述：「（你說你摸甲女時，乙女有在旁全程觀看？）對，她都在旁邊。我也不曉得她為何要在那邊看。（乙女當時有無幫忙什麼？）沒有。（甲女讓你摸，為何甲女肯讓乙女在旁邊觀看？）我樓上兩個床舖，我跟甲女一個床舖，而乙女待另一個床舖。我不曉得為何甲女肯讓乙女在旁觀看。（你有無太太？）有。（你與太太發生性行為時，是否會讓其他女子觀看？）不會。（正常人發生性關係時，不會讓第三者在旁觀看？）正常來說是這樣。（當時是否知道甲女有問題？）我不知道。（正常人會暴露自己隱私下體給別人觀看嗎？）不會。」等語（見本院卷第20頁正背面），適可佐證甲女言行舉止與一般人迥然有異，此由甲女於本院亦證述：「（林茂雄是否知道妳比較不聰明？）林茂雄說我很笨，他說我聽乙女的話，我很笨。」（見本院卷第41頁正背面）。綜上跡證，被告林茂雄在乙女第1次帶甲女前往與其性交（以手指進入）時，雖未見聞甲女領有中度智能障礙之殘障手冊，然案發當日其已與甲女有所對話（見本院卷第69頁之被告林茂雄供述），且依案發當日甲女之行為舉止，及案發過程（乙女在旁觀看），被告林茂雄當可得而知甲女係一名智能障礙之人，對於性交缺乏自主判斷及無同意能力，而無違背其本意，仍對其乘機性交1次得逞。被告林茂雄辯稱不知道甲女為一名中度智能障礙之人，無乘機性交之犯行云云，為本院所不採。
⒍本件被告林茂雄部分事證亦臻明確，其有對甲女為乘機性交
1次之犯行，洵堪認定。至乙女於本院審理時雖證稱伊與被告林茂雄原本不認識，是伊與甲女在大甲火車站門口遇到林茂雄，林茂雄要伊等去他家吃飯，吃飽飯將伊與甲女灌醉，帶到2樓開房間；伊與甲女到林茂雄家有3次，第1次林茂雄只有撫摸伊與甲女胸部及下面（嗣又改稱該次只有替林茂雄按摩而已），第2次、第3次林茂雄都有脫衣服，也有強迫伊與甲女脫光衣服，林茂雄說要一男一女，所以伊就在旁邊，林茂雄有摸甲女胸部、陰部、右手大拇指有伸入甲女陰道內，有放按摩棒在甲女身體裡面，也有用剪刀剪甲女陰毛（見本院卷第34頁至35頁），然與甲女於警偵訊及本院審理時所述均不相符（此處甲女警詢係引為彈劾乙女證詞之用，並非引為被告林茂雄犯罪證據之用），甲女亦否認被告林茂雄有以剪刀剪其陰毛或使用按摩棒之情節（見本院卷第44頁），甲女歷次供述亦未曾提及此情。而乙女於本院之供述，復為其先前警偵訊供述所無者，復與甲女指證述內容、被告林茂雄之供述內容均大相逕庭，參以被告林茂雄供述甲女是乙女帶來與伊認識，並說要帶來給其玩看看，1次200元，另甲女亦係乙女介紹與被告郭圳及歐陽鴻（已於100年2月20日死亡，有戶役政個人資料查詢結果1份可參）認識，此經被告郭圳、歐陽鴻均供述無誤（見警卷第18、27頁），足見乙女就居間介紹甲女與被告郭圳、林茂雄、歐陽鴻等人認識，進而為乘機猥褻或乘機性交行為，已可能涉及自己犯罪之情事，所為證述內容難免誇大或有卸責之情，且並無任何事證足以佐證其內容之真實，尚難遽採，附此敘明。
四、論罪科刑部分㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。被告2人均非基於正當目的，被告郭圳以其生殖器進入甲女陰道內，被告林茂雄以其手指進入甲女陰道內之行為，均屬刑法第10條第5項所定之性交。故核被告郭圳就犯罪事實欄一、㈠⒈所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，如犯罪事實欄一、㈠⒉之2次所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
被告林茂雄就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡被告郭圳對甲女為犯罪事實欄一、㈠⒈之乘機性交時，先徒
手撫摸甲女之胸部及陰道後，以其陰莖插入甲女陰道內，其撫摸甲女胸部、陰道之乘機猥褻行為，乃其乘機性交之階段行為；又被告林茂雄對甲女為犯罪事實欄一、㈡之徒手撫摸甲女之陰道，親吻撫摸甲女之胸部，再以其手指插入甲女陰道內，其撫摸陰道、親吻胸部之乘機猥褻行為，乃其乘機性交行為之階段行為，以上均不另論罪。
㈢被告郭圳所犯前開乘機性交之1罪、乘機猥褻之2罪，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈣爰審酌本案案發時，被告郭圳、林茂雄2人年紀分別年長甲
女40歲、45歲，適均足為其父執輩，被告郭圳見甲女心智缺陷，被告林茂雄則可得而知甲女心智障礙，均認其柔弱單純可欺，對性毫無理解亦無任何同意能力，不知反抗，竟分別對其施以性侵害，危害社會善良風俗，所為實不足取，犯後被告郭圳尚知坦承犯行，僅辯以係男女朋友，被告林茂雄則僅坦承以手撫摸、親吻惟仍否認乘機性交之犯後態度，暨考以被告郭圳係國小畢業、職業工、家庭經濟狀況勉持（見警卷第17頁之偵訊筆錄受詢問人欄位）、被告林茂雄係 光華 高職畢業、職業無、家庭經濟狀況小康（見警卷第29頁之偵訊筆錄受詢問人欄位），所使用之手段、方法、對告訴人甲女所受生理及心理層面之傷害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭圳部分定其應執行之刑。公訴人雖具體分別求處被告郭圳應執行有期徒刑4年8月、被告林茂雄有期徒刑3年10月之刑度，惟本院審酌被告郭圳於對甲女乘機性交過程中並未以手指進入其陰道，及對於所犯之構成要件事實均已坦承，暨被告林茂雄係基於不確定故意而為本案犯行，且無積極事證證明被告林茂雄有以生殖器進入甲女陰道內之犯行，本院所認定之事實與公訴人具體求處刑度之事實有別，經斟酌後仍認分別量處如主文所示刑度為適當，併此敘明。
㈤本院認定與公訴意旨不符之處：
⒈公訴意旨認被告郭圳、林茂雄均係利用甲女精神障礙，不知
抗拒，而均對其乘機性交各1次得逞，被告郭圳並對其乘機猥褻2次得逞一節。惟甲女係一名中度智能障礙之人，有偵查卷彌封之中華民國身心障礙手冊可佐。經由專業醫師所為檢查鑑定，「四、精神狀態檢查：鑑定過程中，個案意識清楚，外觀儀容尚整潔，表情呆滯，態度配合，情緒略焦慮，對於問題的言談尚可切題但是用詞簡單，整體表達能力不佳。行為並無坐立不安。在會談過程中，並沒有發現有幻覺或者妄想等精神症狀。時間定向感差（對於事件發生前後順序常搞混）、地點的定向感正常、注意力尚可，理解力與判斷力不佳，空間感正常。」「個案於標準化智能測驗評估中符合中度智能障礙，其認知及現實判斷力有缺損，自我控制能力低，於鑑定過程中，個案對於整體事件發生的內容與結果之理解力與判斷力均有障礙，判定個案對於性交缺乏自主判斷及無同意能力」等節，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院前揭精神鑑定報告書可參，足見甲女僅係智能有中度障礙，而非精神障礙，公訴意旨認被告2人係利用甲女精神障礙而對其乘機性交，被告郭圳則利用甲女精神障礙而另對其乘機猥褻，尚有誤會，應予更正。
⒉另公訴意旨認被告郭圳對甲女為犯罪事實欄一、㈠⒈乘機性
交犯行時，另有以手指進入甲女陰道內一節。然此部分為被告郭圳所堅決否認，辯稱：伊坦承99年7月3日該次有以手撫摸甲女之胸部及陰部後，以其陰莖進入甲女陰道，但沒有以手指頭進入（見本院卷第17頁背面）。甲女於偵訊時雖證稱郭圳有叫伊摸他的小雞雞（生殖器，下同），她有用他的手插入伊尿尿的地方裡面（陰道，下同），他的小雞雞也有放進伊尿尿的裡面，他也有用他的手搓揉伊胸部、用嘴親胸部，這樣的事總共作了「21天」等語，並示範以手插入女布偶的陰部之動作（見99偵20770卷第31頁），惟與其警詢所述：「至少發生10次以上」性行為（見警卷第2頁背面，此係引為彈劾證據之用）不符，亦與本院開放性訊問以與被告郭圳發生如其於本院證述之「相幹」（即郭圳親其胸部、陰部，且用手指及生殖器進入其陰道內之情形）過程有幾次時，則表示有3次，繼再訊問後則又出現第4次之情節（即另有1次郭圳只有親伊胸部、陰部，有用生殖器插入伊陰道內，但沒有用手指插入伊陰道內）（見本院卷第40、41頁背面），前後已有不一致；經本院再度釐清時，其則證稱：郭圳不是每次都有用生殖器及手指頭進入伊陰道內（見本院卷第42頁）。被告郭圳既已坦承其99年7月3日確實有以手撫摸甲女胸部、陰部，並以生殖器進入其陰道內，業已坦承完成性交之過程，顯然無需再否認有以手指進入之情節，加以甲女證述被告郭圳亦曾僅以生殖器進入而未以手指進入之情形，即堪信被告郭圳此部分未以手指頭進入陰道內之辯解為可採信。惟此部分僅屬起訴書犯罪事實之減縮，仍無礙於被告郭圳對甲女以生殖器進入其陰道內之乘機性交既遂之事實。
⒊另公訴意旨雖認被告郭圳自99年5月10日起至同年7月20日止
，先後在其住處2樓臥室內，對甲女為乘機猥褻2次犯行。惟甲女於99年7月17日（星期六）離家後，99年7月18日始返家，於99年7月19日復未依照平日作息時間前往蓮心協會上課，經該協會老師轉告甲女之母，甲女之母於99年7月19日12時58分許報警將甲女列為失蹤人口，迄於99年7月19日17時許警方在臺中縣○○鄉○○路○○○巷口發現甲女形跡，並於當日19時56分許，通知甲女之母將甲女帶回家，經詢問甲女後始悉上情，並於99年7月20日製作甲女及甲女之母警詢筆錄，有其等警詢筆錄、失蹤人口系統-資料報告在卷（見警卷第1至4、9至10頁、99偵20770卷第126頁證物袋內）可明，足見被告郭圳對甲女乘機猥褻之時間，應為99年5月10日起至99年7月19日止之2次行為，而此僅屬犯罪事實時間之更正，並無礙於起訴之2次乘機猥褻犯罪事實之同一性，逕予更正即足。
⒋另公訴意旨認被告林茂雄對甲女為犯罪事實欄一、㈡乘機性
交犯行時，另有以生殖器進入甲女陰道內乙節。然此部分為被告林茂雄所堅決否認，辯稱：伊無法勃起，未將生殖器插入甲女陰道內等語。而甲女於本院審理時證述本案之案發過程時，提及該次林茂雄確實未以生殖器插入之行為（見本院卷第41頁）。雖甲女於偵訊時經檢察官輔以男女偵訊娃娃為工具，協助偵訊之進行，甲女當庭示範脫掉男布偶及女布偶的衣服後，然後男布偶抱住女布偶，男布偶的性器官插入女布偶的陰道，並陳稱說好痛，並用男布偶去親女布偶的臉及胸部，做這樣的事情有3次（見99偵20770卷第33頁）。然被告林茂雄迭自警偵訊時均已堅決否認此情，並供稱：「我因無法勃起所以沒有辦法跟她完成性交」（見警卷第31頁）、「我年紀大了，性器官沒辦法進入」（見99偵20770卷第57頁）、「我有性功能障礙」（見本院卷第70頁背面），於接受測謊鑑定前並對鑑定施測人供稱：「曾以手摸甲女胸部、陰部，以生殖器碰觸甲女陰道，惟否認有以生殖器放入甲女陰道」（見99偵20770卷第90頁），足見案發當日被告林茂雄對甲女除以手撫摸其胸部、陰部，以手指進入其陰道內外，是否另有以生殖器進入甲女陰道內，實缺乏積極證據足資佐證，公訴意旨此部分起訴事實即無法證明，惟此部分乃屬被告林茂雄犯罪事實之減縮而已，仍無礙於被告林茂雄有以手指進入甲女陰道內之乘機性交之事實。
⒌另公訴意旨認被告林茂雄明知甲女精神障礙（前⒈已敘及）
，不知抗拒，對其乘機性交1次，而認其係基於直接故意為之。惟被告林茂雄係第1次經由乙女帶甲女前去其住處，才因而認識甲女，並對其乘機性交，期間未曾看過甲女之身心障礙殘障手冊；證人李英耀於第1次與甲女接觸過程中亦知悉其頭腦不好，直到其母親來找伊後，伊才知道甲女領有身心障礙手冊等情；而甲女於本院作證期間，雖有出現證詞前後矛盾或自問自答之情形，然確實切合題意、瞭解問題回答者仍居大多數，故首次見聞甲女行為舉止者，雖可以合理懷疑其為一名智能不足或有障礙之人，惟是否達到「明知」其有「中度智能障礙」之程度，仍存有合理之懷疑，故本院不認被告林茂雄係基於明知甲女為一名中度智能障礙之人，對性交缺乏自主判斷且無同意性交能力而對其乘機性交，而係認定基於不確定故意而為本案乘機性交之犯行。
⒍以上本院認定與起訴事實不符部分，或與起訴之基本事實認
定無礙，逕予更正，或僅屬犯罪事實之減縮，均無礙於起訴基本事實之同一性，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國101年3月9日
刑事第十三庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施玉卿中華民國101年3月9日附錄論罪科刑法條刑法第225條第1項、第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。