裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第756號民事裁定
裁判日期：民國103年03月03日
裁判案由：請求履行契約
臺灣臺南地方法院民事裁定102年度訴字第756號原告 徐燕 訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 吳佩諭 律師 李政儒 律師被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 黃溫信 律師上列當事人間請求請求履行契約事件，本院裁定如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告主張：
（一）訴外人 吳文欽 與改制前臺南市政府於民國74年間，依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法（下稱獎勵公設辦法）訂立「興辦臺南市 小東 超級市場契約書」（下稱小東市場契約），吳文欽依約在臺南市○區○○段○○○○○○○○號「公五」公園用地（下稱系爭土地）興建市場（門牌號碼：小東路82號），其中同段889建號之地下層建物（加計附屬建物「水箱」面積共計9,026.34平方公尺，下稱系爭建物）係依據一般建造執照所興建；另同段1004建號之地上臨時建物則係依據臨時建造執照所興建，將來開闢公園時應予拆除。嗣吳文欽等人組成之小東零售市場股份有限公司，將上開市場之建物、土地及經營權讓與訴外人穎裕股份有限公司，穎裕股份有限公司再轉賣予訴外人 邱文福 ，最後由原告向邱文福買受取得。其後改制前臺南市政府為興闢臺南市「公五」公園，乃於88年6月17日與原告簽訂「臺南市『公五』小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書」（下稱價購補償協議），雙方約定由改制前臺南市政府以新臺幣（下同）528,130,848元價購系爭土地（已分3期給付原告，並於89年2月14日完成土地所有權移轉登記）；另系爭建物部分價購金額為115,000,000元，雙方並於該價購補償協議第4條約明由改制前臺南市政府向臺灣省政府函請釋示無疑後，將系爭建物價購預算送議會審查通過後20日內，支付百分之80價款予原告，原告於收到該筆價款後，應於20日內塗銷他項權利設定登記，將系爭建物產權移轉於改制前臺南市政府，且於原告拆除其餘建物並將地面部分完成公園綠化後，改制前臺南市政府再行支付其餘百分之20價款。
（二）兩造於88年6月17日所簽價購補償協議第4條因停止條件不成就而不生效力，關於系爭建物，被告仍應依小東市場契約第4條按資產重估價格補償原告：
１、價購補償協議第4條約定系爭建物之價購金額須由被告向臺灣省政府函請釋示無疑及預算送市議會審查通過為停止條件，被告曾就價購金額多次行文其上級機關，經臺灣省政府及內政部函復應審酌實際情況及有關規定，本於職權逕行核處，被告竟以條件未成就為由，拒絕履行約定。原告遂於91年就本件價購補償金爭議依價購補償協議書第4條之約定，對被告先位請求給付該價購金，備位請求被告將預算案送臺南市議會審議，經本院以92年度訴更㈠字第
2號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）94年度重上字第43號、最高法院96年度台上字第1715號裁定駁回原告之請求確定。
２、上開最高法院駁回確定後，原告又多次行文請求被告再依價購補償協議第4條約定，就協議價購金額，向內政部函請釋示，被告復於99年9月30日再次發函通知原告，表示系爭建物價購補償協議因意思未有合致而不成立，拒絕履行函請釋示之義務，原告遂以「被告故意不履行向上級函示之義務，顯係因條件成就而受不利益之人阻止條件成就」為由，訴請被告依價購補償協議書第4條給付系爭建物價金115,000,000元，經本院100年度重訴字第131號、臺南高分院101年度重上字第40號民事判決駁回原告請求確定。
３、因臺南高分院101年度重上字第40號民事判決係以「內政部90年4月3日台90內營字第0000000號函、90年11月21日台90內營字第0000000號函，均闡釋系爭建物價購金額之法令適用依據有誤，並非釋示無疑．．．。可知被上訴人於契約訂立後已依約履行發函請省政府（或內政部）釋示之義務，則在價購補償協議第4條約定內容未變更之情況下，縱使被上訴人於前案判決確定後，再次依上訴人之請求，函請內政部為釋示，亦不可能會有『釋示無疑』之結果出現，堪認價購補償協議書第4條約定『釋示無疑』之先決條件，已確定不可能發生」，故依最高法院22年上字第1130號判例「買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言」意旨駁回原告請求，足見兩造價購補償協議書第4條關於價購系爭建物之約定已確定無法律上之效力。
４、價購補償協議第4條關於價購系爭建物之約定雖無法律上之效力，惟被告是以小東市場興辦後經營不善為由終止小東市場契約；關於契約終止，小東市場契約第4條約定：
「乙方．．．如有辦理不善．．．甲方．．．必要時得終止契約，依資產重估價格予以補償後另行公告徵求他人投資經營或甲方自行經營」，故被告仍應類推適用民法第32
0條新債清償之規定，依小東市場契約第4條約定按資產重估價格補償原告。
（三）兩造於協議終止小東市場契約前，被告即委任財團法人中國生產力中心對系爭建物時值進行鑑價，得出概算法之工程價格與毛算法之比準價格，再援引權重法決定價格為每坪57,400元，經乘以折舊率74.66％及面積2,727.17坪後，得出系爭建物於88年4月27日之時值為116,872,434元。因兩造於88年6月17日終止小東市場契約，被告應於該日依系爭建物資產重估價格補償原告，故以中國生產力中心於88年4月27日針對系爭建物堪估之時值作為資產重估價格，應屬適當。
（四）縱認原告不能依小東市場契約第4條請求被告依資產重估價格補償，被告亦應依獎勵公設辦法第20條規定補償原告：
１、行政院為「加速都市計畫公共設施保留地之開闢，並強化已開闢公共設施用地之利用，以發展都市建設」之行政目的，制訂「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，並由臺灣省政府依據都市計畫法第30條之授權規定，制訂獎勵公設辦法，獎勵私人或團體興辦公共設施保留地，以紓解地方政府取得公共設施保留地之財政負擔，而由民間投資人對興建之公共設施負管理及養護之責任，並應接受縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所之指導監督。由此觀之，獎勵公設辦法所追求者既是發展都市建設之公共利益，行政機關又有監督及片面終止契約之權利，當事人之一方為行政機關，且僅在當事人之一方為行政機關時，方得適用該辦法，核其性質應屬公法。
２、縱認價購補償協議第4條因停止條件不成就不生效力，原告仍無法回歸適用小東市場契約第4條請求被告補償；則小東市場契約既是依獎勵公設辦法訂立，如小東市場契約已不足以作為原告請求被告補償之依據，被告亦應依獎勵公設辦法相關規定處理。
３、臺灣省建設廳88年1月5日87建四字第647758號函說明第
2點載明：「本案如經貴府查認興辦公共設施人違反獎勵興辦公共設施辦法及契約書規定，欲終止原契約，其地上之建築物處理請依『臺灣省獎勵興辦公共設施辦法』第18條第2項、第20條規定及貴府簽訂之『興辦臺南市小東超級市場契約書』有關規定，本於職權逕行核處。」
４、獎勵公設辦法第18條係規範未依約開工、竣工或擅自變更事業計畫之情形；第20條則是規定公共設施興辦完成後經營不善之情形，此觀諸該條第2項規定：「縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所對變更使用或管理不善者，應限期改善，逾期不為改善，得視情節輕重停止其部分或全部經營權，必要時得終止契約，並依資產重估價格予以補償後，另行公告徵求他人投資經營或由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所自行經營。」即明。因小東市場契約所約定興辦之公共設施係小東超級市場，而小東超級市場已於75年8月7日興建完成取得使用執照（南工字第88922號）並開始營運，只因被告嗣後以經營不善為由欲終止契約，有臺南市政府建設局87南市建農字第40554號函可稽。因此被告縱不依小東市場契約第4條補償系爭建物，亦應依獎勵公設辦法第20條，按系爭建物之資產重估價格補償原告。
（五）因此被告應給付系爭建物價金116,872,434元，惟為節省訴訟勞費，原告僅先就200萬元提出一部請求等語。
（六）並聲明：
１、被告應給付原告200萬元，及自88年6月18日起按年息5％計算之利息。
２、如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以原告就本件同一事件另對被告提起行政訴訟，經高雄高等行政法院102年度訴字第244號補償費事件（下稱補償費事件）審理及判決，原告就本件同一事實及請求，於補償費事件均主張為公法上之爭議，是本件訴訟應由行政法院管轄，本院並無管轄權等語抗辯，並聲明：如主文所示。
三、按訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依第31條之2第2項規定移送者，且其情形不可補正，法院應以裁定駁回原告之訴。民事訴訟法第249條第1項第1款規定甚明。
四、經查原告就本件同一事件另對被告提起行政訴訟，經補償費事件審理及判決乙節，業據被告提出高雄高等行政法院102年度訴字第244號判決1件為證，且經本院依職權查對屬實，原告亦自承其對本件同一事實另外提起行政訴訟乙節屬實（見本院102年7月23日言詞辯論筆錄），自堪信被告此部分之抗辯為真實。
五、次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付亦同。」行政訴訟法第2條、第8條第1項分別定有明文。又「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」行政程序法第13
5條亦有明文，是行政機關基於其法定職權，為達成特定行政上目的，得於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他行政法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。至契約係屬公法契約或私法契約，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷，就具體之契約為判斷時，原則上應以其約定內容亦即所謂契約標的為準。倘給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付目的判斷之。次按62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」臺灣省政府乃依上開規定，訂定獎勵公設辦法，該辦法第3條第4款規定：「獎勵興辦之公共設施項目規定如左：．．．四、市場。」第7條第1項規定：「獎勵投資興辦之公共設施由鄉（鎮、市）公所公告者，投資人應檢送投資申請書與有關文件，向鄉（鎮、市）公所申請核轉縣政府核准，由縣（市）政府公告者，向縣（市）政府申請核准。」第17條第1項規定：「投資興辦公共設施者，應於獲准投資之日起三個月內與該管縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所簽訂契約及繳交保證金，並依約定期限開工及竣工，．．．。」第18條規定：「投資人經核准投資興辦公共設施，未依前條第一項規定期限簽訂契約或繳納保證金者，應撤銷核准，已簽訂契約而有左列情事之一者，終止契約：．．．依前項終止契約者，已繳納保證金不予發還，並自終止契約之日起一年內不予獎勵，但因不可歸責於投資人之事由者不在此限。終止契約後，已施工之建築物，視其是否依核准投資之計畫圖說施工決定保留或拆除之；決定保留之建築物應依資產重估價格予以補償，該公共設施由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所自行經營或另行公告徵求他人投資經營，其需拆除者，原投資人應於限期內負責拆除，逾期不拆除者，由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所代為拆除，所需費用由原投資人負擔。」第19條規定：「投資興辦公共設施用地內地上物之拆除、遷移、補償事項應由投資人自行處理，並得申請縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所予以協助，所需費用由投資人負擔。」第20條規定：「投資人對與建之公共設施應負管理及養護之責任，並應接受縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所之指導監督。縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所對變更使用或管理不善者，應限期改善，逾期不為改善，得視情節輕重定期停止其部分或全部經營權，必要時得終止契約，並依資產重估價格予以補償後，另行公告徵求他人投資經營或由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所自行經營。．．．。」參酌吳文欽與改制前臺南市政府訂立之小東市場契約所載：「．．．參、乙方（即吳文欽）應於建築執照核准之日起三個月內開工，如乙方未依約開工或竣工，甲方（即被告）得逕予撤銷乙方投資核准終止契約外，已繳之保證金由甲方沒入，並自終止契約日起一年內不得申請投資興辦其他公共設施。其已施工之建築物並應限期自行拆除；逾期不拆除者，由甲方代為拆除，所需費用由乙方負擔，．．．。肆、乙方應遵守核定用途及負管理、維護責任，並應接受甲方之指導監督，如有辦理不善，應限期改善，逾期視其情節輕重，甲方得定期停止其部分或全部經營，必要時得終止契約，依資產重估價格予以補償後另行公告徵求他人投資經營或由甲方自行經營。」可知由於公共設施之設置，涉及都市計畫之土地使用分區管制及公共設施用地之配置與使用限制等行政管制，是以凡投資臺灣省公共設施之興建者，依上開獎勵公設辦法第7條第1項及第17條第
1項規定，須事先申請縣市政府核准後始行簽約，是獎勵公設辦法具公法性質，洵堪認定。又本件小東市場契約之標的乃市場之興建，在性質上固非私法契約或行政契約所獨占，惟市場屬公共設施，其興建本涉公益，且獎勵公設辦法及小東市場契約條款並賦與被告於特定情形得撤銷投資之核准、限期拆除地上物，甚至定期停止營業、補償後接管經營之權利，是被告顯然居於行使公權力之優勢地位。因此依上開訂約整體目的及約定給付內容與效力綜合判斷，小東市場契約應屬公法性質之行政契約，亦堪認定。則原告本於小東市場契約及獎勵公設辦法之規定，請求被告給付本件價金之訴訟，應屬公法事件，行政法院始有審判權，即高雄高等行政法院102年度訴字第244號判決亦同此見解。惟原告竟向本院起訴，並同時提起補償費事件之行政訴訟，經高雄高等行政法院102年度訴字第244號判決在案，則本院已無依民事訴訟法第31條之2第2項規定裁定移送本件訴訟於行政法院之必要及可能，且其情形不能補正，依民事訴訟法第249條第
1項第1款規定，原告之起訴為不合法，應予裁定駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第1款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月3日
民事第一庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國103年3月3日
書記官楊建新