裁判字號：最高法院95年台上字第2259號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二五九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在台灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第六五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載「扣案被告所持有之其他三包海洛因及安非他命四包雖均屬違禁物，然係被告因施用毒品罪所持有，與本件轉讓毒品犯行無關」，其謂上開毒品係被告供己施用而持有之依據何在？如何認與本件轉讓毒品之犯行無關？原判決並無任何說明，自有理由不備之違法。㈡、證人 簡義禪 在檢察官偵查中供稱被告是要來販賣毒品，其於一個月前即開始向被告購買海洛因，約有十餘次，每次新台幣（下同）二、三千元等語。其就被告販賣海洛因之次數、金額及時間均已指明，復有查扣之毒品可稽，被告有販賣海洛因之犯行應堪認定。惟原判決理由中載稱「證人簡義禪於偵查中，未以證人身分具結所為之供述證據，不得採為證據，自應予排除」，顯與刑事訴訟法施行法第七條之三規定「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」有違，原審有判決不適用法則之違法。㈢、簡義禪在原審更審前雖證稱：「我從賓館幫甲○○拿回東西，……甲○○當時有拿一包出來跟我一起吃」，然又翻稱：「我沒有留下來吃，我吃我自己的」等語，然簡義禪上開證詞於供述前、後均未經具結，又前後矛盾，而原判決竟謂「參諸證人簡義禪於本院上訴審審理時，經以證人身分結證後亦供證：東西（即指扣案之毒品）拿回來放在我家電視櫃下，甲○○當時有拿一包出來跟我一起吃等語」，而採簡義禪上開未經具結又前後矛盾之證言為認定被告犯罪事實之佐證，亦有理由矛盾及理由不備之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有轉讓第一級毒品海洛因予簡義禪之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，就此部分起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑二年），已詳細說明其採證認事之理由；並論述被告另被訴自民國九十年九月間某日起，以每包海洛因二千元至三千元不等之價格，連續販賣予簡義禪十餘次部分，經查並無證據足資證明，因與上開科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由。又以公訴意旨另以被告意圖營利，於九十年十月二十二日販入第二級毒品安非他命四包，並於翌日攜帶至簡義禪住處，準備販賣予簡義禪，因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，經審理結果並查無任何適合於被告販賣安非他命犯罪事實認定之證據，其被訴販賣第二級毒品，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪，亦已詳敘其無從為被告此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原判決既認定被告轉讓一小包海洛因（含袋重約○‧七公克）予簡義禪，及將其放有海洛因及安非他命各三包等之手提袋寄放在簡義禪處，理由中復說明「被告有施用第一級及第二級毒品之犯行，案發當日（九十年十月二十三日）並同時查獲施用毒品之犯行，經偵查起訴而由台灣台南地方法院判處定執行刑有期徒刑九月確定（施用第一級毒品有期徒刑七月、施用第二級毒品有期徒刑四月），此經本院（原審）調取該院九十年度訴字第一四六六號刑事卷查明屬實，是被告所辯：扣案之毒品海洛因及安非他命是供自己施用，……等語，並非無據」（見原判決第十頁第十一至十八列），並同時敘明扣案被告所有之海洛因、安非他命各三包係因其施用上開毒品而持有，與本件轉讓海洛因一包予簡義禪部分尚屬無涉等語，即無事實認定與理由論述不相適合或判決理由不備之違法。又刑事訴訟法施行法第七條之三固規定九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。惟其所謂修正刑事訴訟法施行前已進行之訴訟程序，其效力不受影響，係指「已依法定程序進行之訴訟程序」而言。而證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條定有明文，簡義禪於九十年十月二十三日偵查中雖供述於查獲前一個多月即向被告購買海洛因，但檢察官於訊問前或簡義禪供述後均未命簡義禪具結，亦無不得令其具結之情形（見偵查卷第五至六頁），則檢察官於偵查中對證人簡義禪之訊問既非依據法定程序進行，原審以該證言不具證據能力而予排除，要無違反刑事訴訟法施行法第七條之三規定之可言；矧原判決對於簡義禪上開供述，如何與事實不符，不足採信，亦已加說明，況在原審更審之準備程序期日，被告之選任辯護人主張「簡義禪偵查之證言沒有具結，沒有證據能力」，檢察官經詢以：「對辯護人所言有何意見？」時，陳稱：「無意見」，被告之選任辯護人在審判期日復為相同之主張，檢察官仍未為任何爭執（見更㈠卷第四七頁、第六七頁），竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審排除簡義禪在偵查中之證言係屬違法云云，即顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，原審認定被告有無償轉讓安非他命一包予簡義禪之犯罪事實，並非悉以簡義禪在原審更審前供述「東西拿回來放在我家電視櫃下，甲○○當時有拿一包出來跟我一起吃」等語為唯一論據，即令簡義禪該次陳述未經原審前審命為具結，然除去該部分供述外，原審依憑被告坦承其有交付一包海洛因予簡義禪， 簡光輝 之證言及簡義禪在原審更審中之證詞，並經警當場在簡義禪身上查扣之海洛因一包等證據，仍應為被告確有無償轉讓海洛因予簡義禪之相同認定，則原判決誤載簡義禪在原審更審前為上開供證時業經具結云云，既不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為適法之第三審上訴理由。檢察官就被告無償轉讓第一級毒品海洛因部分之上訴，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴意旨就原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品安非他命部分之判決，改判諭知被告無罪，究有何違背法令之情形，並無一語涉及，亦屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三日
Ａ