裁判字號：最高法院99年台上字第2873號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二八七三號上訴人甲○○選任辯護人 曾泰源 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年三月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第七五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，經比較新、舊法後，適用修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續對於身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，以維護程序及實質之正義。倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。稽之原審審判筆錄之記載（見原審上更㈡卷第三十六頁至第四十四頁），審判長就原判決所認定犯罪事實，僅對其中於民國九十一年十二月十日下午五時許，在中度智障之Ａ女（已成年，警詢代號0000-00000，姓名、年籍均詳卷）位於○○縣○○鄉○○村住處，違反Ａ女意願，撫摸Ａ女之胸部及下體部分，訊問上訴人有否對於身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之犯行，但就上開犯罪事實中關於有無於同年月十一日下午在上址附近Ａ女之夫Ｂ男（警詢代號0000-00000A，姓名、年籍均詳卷）胞弟住處之廚房內，又以違反Ａ女意願之方法，而為撫摸胸部、下體等猥褻行為部分，則未予訊問上訴人，所踐行之訴訟程序自難謂適法。㈡、告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其指訴無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據。本件告訴人Ａ女、Ｂ男於警詢、第一審、原審更審前及原審更㈡審中，雖均指陳上訴人有以違反Ａ女意願之方法，而對Ａ女為撫摸胸部、下體等猥褻之行為。但上訴人始終堅詞否認有前開Ａ女、Ｂ男所指之強制猥褻犯行。而依卷內資料，Ａ女於警詢時係指稱：「……在去（九十一）年十二月十日左右，是下午約五點，我不知道甲○○來我家做什麼，我要走到我家客廳、經過浴室時，他就從我後面抱住我，剛開始有親我的嘴，接著就將右手伸進我的內衣裡面摸我兩邊的胸部，然後才又將右手伸進我內褲裡摸我的下面（下體），一直到我先生叫我出去時，他才停止」（見警卷第三頁、第四頁）；於第一審則稱：「（九十一年十二月十日左右）我在家裡廚房，我先生在後面，被告（即上訴人，下同）進來我家問我我先生在哪裡，我告訴被告我老公在後面……被告走出去又回頭，當時我在煮菜，接著就從我後面摸我」、「（《九十一年》十二月十日你說你在廚房煮菜，你當時在煮什麼菜？）我不記得了」、「（你在煮菜，被告進來抱住你，瓦斯爐的爐火是否有關掉？）沒有關掉」、「（被告走掉，瓦斯爐火沒有關，那菜是否炒焦了？）是的」、「（菜炒焦了，當天你們吃什麼？）我另外又有煮菜，我和小孩正在吃飯，被告過來坐在我旁邊，並用手摸我的下體，後來我先生進來，被告又馬上把手放開」、「（是同一天發生的事嗎？）是的……」（見第一審卷第三十頁、第四十二頁、第四十三頁）；於原審更審前亦稱：「（被告……在你家的什麼地方抱你、摸你？）廚房」、「（你在警察局為何說是在浴室，他《指上訴人》抱你？）警察那時問很快，我講不出來」（見原審上訴字卷第二十五頁、第二十六頁）；於原審更㈡審又改稱：「（你說被告偷看你洗澡，是否在前一天？）是」、「（被告有沒有在你家喝酒，是哪一天？）是他偷看我洗澡的那一天……」、「（你們在吃飯的時候，被告是否有摸你的下面？）有」、「（當時你先生怎麼沒看到？）當時我們在客廳吃飯，被告就坐在我旁邊，被告利用我先生去廚房的時候，就用手伸進去我褲子裡面摸我下體，還親我臉頰，我先生回來後，他就放掉。第一次我先生去廚房時，他摸我，第二次又利用我先生去拿東西時又摸我下體一次」云云（見原審上更㈡字卷第四十頁反面、第四十一頁反面、第四十二頁正面）。就其於九十一年十二月十日究係在住處浴室，抑在廚房內，或在餐（客）廳吃飯時，遭上訴人強制猥褻，前後所述不盡一致，所指上訴人於前開時間違反其意願而為猥褻行為乙節，即尚非全無瑕疵可指。而證人卓○○於警詢雖陳稱Ｂ男在九十一年十二月中旬曾三次打電話告以Ａ女遭上訴人性侵害之事云云（見警卷第十七頁、第十九頁），所陳僅係事後傳聞自Ｂ男，就上訴人是否確有前開犯行，並非其本身實際經驗之事實，似難資為佐證。則本件除Ａ女有瑕疵及Ｂ男之指訴外，有無其他補強證據足以證明上訴人確有本件犯行？即仍應深入詳予查明，原審未詳究明白，並於判決理由內為必要之論述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十八日
s