裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年營上字第3號民事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度營上字第三號
上訴人即被上訴人泰有營造股份有限公司法定代理人乙○○
廖清聯 被上訴人即上訴人台中市政府法定代理人甲○右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年十一月二十五日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第一三七九號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命台中市政府給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，泰有營造股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
泰有營造股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由泰有營造股份有限公司負擔。
事實
甲、被上訴人即上訴人泰有營造股份有限公司（下簡稱泰有營造公司）方面：
一、聲明：
㈠、上訴聲明：
１、原判決不利於泰有營造公司之部分廢棄。
２、右項廢棄部分，台中市政府應再給付泰有營造公司新台幣（下同）六百五十九萬二千五百一十元整及自九十一年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用均由台中市政府負擔。
４、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、答辯聲明：
１、台中市政府之上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由台中市政府負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠、政府採購法於民國（下同）八十七年五月二十七日總統令公佈，依政府採購法第一百一十四條規定，該法自公布後一年施行。「台中市東區社區里民活動中心暨游泳池興建工程」於八十八年二月二十五日決標，雙方並於八十八年三月六日簽訂工程合約書（下簡稱系爭契約）。系爭契約於決標簽約後，政府採購法始正式施行。依政府採購法第六十三條第一項所訂立之「採購契約要項」，對於總價決標之工程契約，其工程之實作數量較契約所定數量增減百分之十以上時，其逾百分之十部分，得調整契約價金。依政府採購法第八十五條之一規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）採購申訴審議委員會申請調解。泰有營造公司於九十一年九月五日向工程會申請調解，經工程會履約爭議調解會多次調處，兩造並均派員參與履約爭議調解會議，依工程會九十一年三月二十八日及九十一年五月二十七日之調解會議結論核時會算後，就追加工程明細表，依兩造及建築師之會算結果，認台中市政府應給付九百二十萬九千八百二十元予泰有營造公司，惟台中市政府礙於其他因素而未能同意接受工程會之調解建議。工程會為工程契約爭議之最高行政主管機關，司法機關於審理相關爭議案件，自應尊重工程會之調解建議。
㈡、於工程會調解過程中，泰有營造公司同意依據九十一年三月二十五日第二次調解會議結論辦理：⑴原設計圖說數量高出合約數量就超過百分之十部分，提列請求追加款計新台幣：六百一十八萬七千七百九十一元整，⑵原設計圖未設計而泰有營造公司現場有施作部分請求增加施工款計新台幣：五百二十八萬五千七百四十九元整。泰有營造公司請求追加工程項目內容，其現場施工範圍及數量、施工責任與於設計條件範圍有顯著之差異，為承包商所不能事先預料，致台中市政府增加施工成本費用，定作人自應合理調整增加之工程費用。
㈢、泰有營造公司於施工前即提出追加必要工程，並於區公所之工務會議開會討論，惟無會議記錄可資證明。倘業主不同意追加，自應立即回應承攬人，承攬人必當停止施工。再者，泰有營造公司承作本工程因受設計條件範圍及數量不足影響，為達到設計圖之工程目的，確有配合增加施作必要工作項目之情形。對於增減數量，雙方自應參照合約所定單價計算增減之。泰有營造公司為完成設計圖之工程目的，增加施作之必要工程項目，自應合理調整，且該增加施作之必要工程項目，核依其實際情形，非有受報酬即不為完成其工作之情形，故就泰有營造公司因此增加之成本費用，自應視作定作人之允為報酬。參照系爭工程契約第十三條規定，及民法第四百九十一條、五百零五條之規定，泰有營造公司請求增加給付追加之工程費用，自屬合法且符合工程慣例。
㈣、地下室一、二樓外牆及電梯機坑漏水情形、防水工程部分，例如地下室、地下週邊擋土牆、屋頂、露台等，原設計圖及標單均未設計防水施工，該工程粉刷施工前需先施作防水處理始能達到防水效果，且工程合約保固規定營造商應負防水保固三年責任，合約保固規定與設計圖說實情尚有牴觸，似有不當之處。有關防水部分工程，原工程設計並不含防水部分，竟仍要求泰有營造公司應負三年之保固責任，泰有營造公司若未施作防水部分之工程，又如何負保固責任？
㈤、依國內公共工程辦理情況，廠商領標至投標不過短短數日，難以期待廠商在有限時間內即能按照設計圖說正確估算價額。廠商通常信任機關提供之標單文件所載內容來計算投標之價格，若機關所提供之標單有錯誤或遺漏，而誤導廠商投標之標價，又不予以合理補償，顯與民事法理中公平正義及誠信原則有違。不論定作人開標前未將缺漏公開揭露於眾，或係未善盡彌補及防止損害發生之義務時，損失自無責由承攬人負擔之理，而應合理調整增加給付工程款。
乙、上訴人即被上訴人台中市政府方面：
一、聲明：
㈠、上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人台中市政府部分廢棄。
２、右廢棄部分，泰有營造公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由泰有營造公司負擔。
４、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、答辯聲明：
１、泰有營造公司之上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由泰有營造公司負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠、政府採購法於八十八年五月二十七日公布施行，本件之決標、簽約均在政府採購法公布施行之前，依法律不溯及既往原則，本件自不適用政府採購法。
㈡、本件係採總價決標，估價單僅供參考，非以實作實算，營造廠實際均依圖說施作。再者，工程合約中「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第六條明定「主辦工程機關除情形特殊在招標公告另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理」，又工程書第三條「工程總價結算按照建築總價計算之」、第六條：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」，故泰有營造公司在投標前，應已詳閱招標文件（包括估價單）及工程圖說，如有數量與圖說不符之疑義，應依前開規定，請求釋疑，方符規定。
㈢、就泰有營造公司主張「公共工程委員會（以下簡稱工程會）調查建議第四點，兩造會算結果，他造（即台中市政府）應給付九百二十萬元九千八百二十元於申請人（即泰有營造公司）部分，台中市政府否認兩造會算結果，蓋此係工程會調解人依據泰有營造公司提出核算，台中市政府並未參與核算，且依訴外人 林俊志 建築師提出之三大類追加工程明細表，林建築師僅就泰有營造公司提出之書面審核，並未到現場勘驗，其數額不無疑義。
㈣、台中市政府否認區務會議曾就本件追加工程進行討論，且台中市政府委由建築師監造，對是否有必要追加本件之工程及是否施工並不知情，亦從未同意泰有營造公司要求追加之工程。又泰有營造公司稱須為追加防水之施工，始能達到防水效果云云，依建築師設計之圖說施工，即可達到防水效果，且在施工日誌從未提及增加防水設施，是否有此追加工程不無疑義，即便有此追加工程，亦僅為施工方法之變更而已。泰有營造公司未經上訴人同意變更設計，逕行施作後請求給付工程款，顯無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程契約公開招標單紀錄表、人事行政法規釋例彙編、預算書、發包案件移送單、招標公告等影本各一份。
丙、本院依職權調取行政院公共工程委員會九○三八號調解卷宗，及通知訊問證人林俊志。
理由
甲、程序方面：本件被上訴人抗辯，系爭工程係由台中市東區區公所委託台中市政府聯合發包中心代為招標，其當事人仍為台中市東區區公所，而非台中市政府，從而上訴人以台中市政府為對造，顯然當事人不適格等語，上訴人則主張，台中市政府與台中市東區區公所權利義務主體同一，故本件承攬人以台中市政府為對造，提起本件訴訟自為合法等語。按行政機關乃國家或地方自治團體所設置之獨立的組織體，依行政權範圍內之管轄分工，有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行為之權限，其效果則歸屬於國家或該地方自治團體，又政府機關得為訴訟當事人，而其分支機構，為謀訴訟上便利，雖可認分支機構就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分支機構業務範圍內之事項，不得對其所屬機關起訴（臺灣高等法院八十四年度家上字第一八二號判決參照）。經查，台中市東區區公所固具有單獨之組織法規、獨立之編制及預算、亦可對外行文，有被上訴人提出預算書影本一份附卷可參，是以台中市東區區公所確為行政機關，並得為當事人，惟有關本件上訴人承攬之系爭工程係由被上訴人台中市政府發包中心統一發包，預算科目為台中市八十七年度台中市第九期市政重劃基金專案保留款，且有關「招標文件及書圖均函送台中市（政府）審計室」，亦為被上訴人自承在卷，並有被上訴人提出發包案件移送單及招標公告等影本各一份為證（見本院卷第八十八至九十頁），即本件工程之核案機關為台中市政府，亦即台中市東區區公所雖為行政機關之行政主體，但非權利義務主體，行政機關在權限內所為之行為，無論屬於公法行為或私法行為，其結果最後均歸屬於權利義務主體之國家或地方自治團體，是以台中市東區區公所雖得訂立系爭承攬契約，但該契約之效力仍歸屬於台中市政府，故台中市政府具有本件訴訟之當事人適格，是上訴人以台中市政府為對造起訴，尚屬合法，核先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）泰有營造公司起訴主張：伊於八十八年二月二十五日以六千四百萬元總價承攬台中市政府「台中市東區社區里民活動中心暨游泳池新建工程」（下稱系爭工程），並於同年三月六日訂立工程合約書，就系爭工程已於八十九年底完工，九十年一月二十日經台中市政府驗收，九十年二月十六日結算完畢。伊於系爭工程施作中，發現部分工作項目圖說與實際施作之數量不符，且有部分新增項目未於系爭承攬契約中明訂，經設計監造單位林俊志建築師事務所核算結果，就系爭工程實際施作後，確有系爭承攬契約之標單未列項目及數量不足等情形，金額共計為九百二十萬九千八百二十元。又系爭工程追加施作部分，伊於施工前已提出至台中市東區區公所之工程會議中檢討，倘對造不同意追加，自應告知伊不同意追加，伊即停止施工，惟對造並未立即回應，係嗣後始發函通知伊不同意追加，且系爭工程確曾辦理變更設計，伊所為施作均屬施工上之需要，故系爭工程追加施作所增加成本費用，應由對造負擔等情，爰依系爭承攬契約及民法第四百九十一條之規定，求為命對造給付伊九百二十萬九千八百二十元及加給法定遲延利息之判決（原審判准對造應給付泰有營造公司二百六十一萬七千三百零五元本息，其餘請求駁回，泰有營造公司就駁回部分不服，提起上訴）。
二、被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）台中市政府則以：系爭工程係採總價發包，且已於八十九年十一月二十三日完工，九十年一月二十日驗收完畢，伊並於九十年二月十六日給付尾款結清。上訴人於系爭工程驗收完畢後始提出追加工程款，與合約約定不符，且依系爭承攬契約第六條及附屬契約一部分之投標須知及附件第六條之約定，上訴人於投標系爭工程前，即應詳閱招標文件及工程圖說，如有數量與圖說不符疑義，自應依合約約定請求釋疑，而非於完工後再行提報請求給付。本件上訴人雖按圖施作，惟其主張追加部分，並非圖說指示應施作，且該部分均未得伊之同意追加，上訴人自行施作合約未約定之範圍，事後再行請求追加，自屬無據等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張，伊於八十八年二月二十五日以六千四百萬元總價承標系爭工程，並於同年三月六日與被上訴人所屬台中市東區區公所訂立系爭承攬契約，於八十九年十一月二十三日完工，九十年一月二十日驗收完畢，被上訴人於九十年二月二十六日給付尾款結清等事實，業據兩造分別提出工程合約書、投標須知及附件等影本各一份為證，復為兩造所不爭執，堪信此部份，上訴人之主張為真實。
四、惟上訴人主張，政府採購法於八十七年五月二十七日總統令公佈，於八十八年五月二十七日起正式施行，而系爭承攬契約係於八十八年二月二十五日決標，同年三月六日簽約，法律上雖不溯及既往，但本院仍應參考政府採購法之規定，對追加施作的部分為適當之調整等語；被上訴人則抗辯，依法律不追溯及既往原則，系爭工程應無政府採購法之適用等語。查，系爭工程之決標、簽約均在政府採購法正式施行之前，為兩造所不爭執，並有上開系爭工程合約書影本可稽，且依政府採購法第一百十四條第一項規定「本法自公布後一年施行。」，即法律除規定緩衝期外，並有一定期限起始適用法律之排斥條款規定，故依法律不溯及既往原則，本件應無政府採購法之適用，故上訴人引用政府採購法之相關規定作為本件追加工程請求之依據，尚屬無據，為不可採。
五、又系爭工程為所謂「總價承攬」（即總價承包），在總價金範圍內承攬人必須完成全部工程，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約第三條載明為證，而所謂總價承包，為承攬人為完成契約所規定之全部工作，由定作人支付固定金額之契約，此種契約特性在於避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。易言之，承攬人於承包系爭工程前須就整個工程之施作細節如施作地點是否進場施作或須另租場所、施作項目、是否供料及完工期限等評估後，算出包括工料之施作成本及考量施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約。即約定總價承包契約，如經兩造同意追加工程，為變更原本契約工程之內容時，應始得請求追加工程之相對價金。本件上訴人主張伊承作系爭工程因受設計範圍及數量不足影響，為達到設計圖之工程目的，確有配合增加施作必要工作項目之情形，且該增加施作之必要工程項目，核依其實際情形，非有受報酬即不為完成工作之情形，故就伊因此增加之成本費用，自應視為定作人之允為報酬，伊請求增加給付追加工程費用，自屬合法且符合工程慣例等語，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
１、依系爭承攬契約第十三條約定：「工程變更：甲方（即被上訴人台中市政府所屬台中市東區區公所，下同）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即上訴人泰有營造公司，下同）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」；同契約第六條亦約定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」等語，乃因被上訴人台中市政府或所屬台中市東區區公所係公家機關，為工程預算及追加經費之支出應有一定之程序，如由台中市東區區公所呈報台中市政府核准後，編入預算，經市議會同意，並經審計部核備等，足見依上開承攬契約之約定，系爭工程之變更設計及增減數量為被上訴人所屬台中市東區區公所之權限，上訴人不得任意變更設計或增減數量，以避免上訴人藉故增加承包價額，及違反競標意義（詳下述）。再者，依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第六條：「主辦工程機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置自行前往勘查，並詳細閱覽招標完件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理。」，益見系爭工程於投標時即已界定為「總價承包」，數量僅供參考之用，上訴人在投標前，既應已詳閱招標文件及估價單，如有疑義，本應於開標時提出，或於工程進行中由兩造協議解決，自不應於系爭工程完工驗收後方提報追加，故上訴人主張契約「合約數量不足」或「圖說未載明，合約未列」等部分之追加工程（見原審卷第二０九至二一八頁），即不得再行請求，及其主張難以在領標至投標之有限時間內按圖說正確估算價額云云，殊不可採。
２、上訴人又謂，為完成設計圖之工程目的，增加施作之必要工程項目，施工款自應合理調整，且於台中市東區區公所之工務會議就追加必要工程開會討論過，因台中市政府未立即回應表示不同意施作追加，即已默示同意始繼續施作等語。按總價承包契約（總價結算）旨在由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款等完成工程，並按簽約總價結算，依理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得相互找補。又鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性危險，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實作數量如較合約數量有所增減，且差額達一定程度者（註：內政部工程契約範本約以百分之十為準）得以變更設計增減之（即逾百分之十部分），惟所謂「變更設計增減之」，仍應以雙方合意為之，否則承攬人恣意增減工程，除自行吸收百分之十之工程款外，均得向定作人請求給付，顯非適當，且證人即系爭工程之建築師林俊志於原審證稱：「系爭工程按圖施作，並不會影響結構安全，而原告（即上訴人泰有營造公司、下同）追加施作部分，均非屬工程結構體部分。」、「除因涵管變更設計部分，系爭工程並無就追加部分再變更設計。」、「原告追加工程並非結構體部分，未施作並無危險性」等語（見原審卷第九七、九八頁），並於本院證稱：「施工如果按圖確實施工，防水應該不是問題，也就是不需要再追加施作」等語（本院卷第六九頁），足證系爭工程並無變更設計之必要，且為達到該約定工程品質所需之施作，自應包括於系爭工程範圍之內，而不得認係追加工程，況上訴人既未舉證證明系爭工程有設計、指示錯誤之情形，亦無法證明所追加施作之工程為完成設計圖之工程目的所必要，足見上訴人所追加之工程均非屬必要。再者，上訴人依上開系爭工程承攬合約本不得單方面任意變更施工設計及增減數量，已如前述，而被上訴人所屬台中市東區區公所收到上訴人追加之通知後，確曾表示不同意追加，亦據證人林俊志證述屬實，並於原審證稱：「（問：所有追加部分，原告通知後，是否全部不同意？）追加部分，我們有表示不同意，要原告照圖施作。」、「原告是在做完後，才通知追加，而在會議中有口頭上提出是否施作，但我們要求要按圖施作。」等語（見原審卷第一一九、一二○頁），況所謂默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院二十一年上字第一五九八號著有判例意旨可資參照），惟上訴人既未能舉證證明被上訴人所屬台中市東區區公所有默示之積極行為，縱證人林俊志為被上訴人所屬台中市東區區公所委任之系爭工程建築師，負有監督之責，但林俊志並非台中市東區區公所或被上訴人之系爭工程代理人，其單純之知情，亦與承諾有別，且證人林俊志建築師於九十年十一月五日並以其事務所名義九０俊字第一一０五號函台中市東區區公所，稱「．．承包商（即上訴人泰有營造公司）於本件工程施工中，雖按圖施工，然不需施工之部分，未獲得貴所及本事務所同意，亦全部施工，事後再要求辦理追加，顯有不合理之處。」（見原審卷第七十三頁），益見被上訴人所屬台中市東區區公所除已明示拒絕上訴人公司之追加工程，被上訴人或所屬台中市東區區公所亦無默示同意上訴人追加工程。從而，上訴人泰有營造公司主張，追加施作部分為必要之工程項目，應合理調整價款，且被上訴人台中市政府就泰有營造公司追加工程之要約為默示之承諾云云，尚屬無據，為不足取。
３、上訴人再主張，系爭工程經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於調解時，有追加工程，金額為九百二十萬九千八百二十元，並經被上訴人會同林俊志建築師核算等情，但為被上訴人否認及不同意，並辯稱伊並無指派林俊志建築師參與會算等語。查，系爭工程經上訴人聲請工程會調解，上訴人主張有追加工程，調解建議金額為九百二十萬九千八百二十元等情，固經本院調取上開工程會九０三九八號卷，查閱屬實，但該調解內容為被上訴人所屬台中市東區區公所不同意，且建築師林俊志雖參與事後會勘系爭工程，但事後之上開會勘，並未受被上訴人或所屬台中市東區區公所委任或指派等情，已據證人林俊志於本院到庭證述屬實（見本院卷第七十頁），故上訴人事後之上開會勘所做之追加工程，尚不足為本件請求工程款之憑採。
４、再者，依系爭承攬工程合約第五條約定：「本合約包括合約條文、工地說明書、開標記錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內。」等語，即上訴人就系爭工程所須施作之範圍，包括圖說及系爭承攬契約約定工程等項目，如圖說有繪製但契約未列載之項目，仍應負責施作之範圍，故上訴人主張系爭工程「圖說有載明，合約未列」部分（見原審卷第二０四至二０八頁），尚不能認為屬追加工程而得請求工程款，故上訴人主張該部分為追加工程云云，為不可採。
５、上訴人復以，伊四次追加工程，於完工後始要求給付工程款，又伊並非搶標，雖底價為八千一百六十四萬五千八百零四元，但因尚包括被上訴人另自行發包之水電費一千多萬元、管理費三百五十九萬二千六百二十九元、空污費九十萬零三百八十元等語；但亦為被上訴人所否認，查系爭工程之預算係由八十七年台中市第九期市地重劃基金專案保留款而來，概算金額為發包費八千一百六十四萬五千八百零四元、管理費三百五十九萬二千六百二十九元、其他九十萬零三百八十元，，合計為八千五百三十二萬八千八百十三元，有被上訴人提出系爭工程發包案件移送單影本一份為證（見本院卷第八十八頁），該概算金額並無水電工程之費用，上訴人指稱包括水電費一千多萬元，並未舉證以實其說，為不可採。其中發包費八千一百六十四萬五千八百零四元即為系爭工程之經費，亦為本件工程之底價，而上開管理費三百五十九萬二千六百二十九元及其他費用九十萬零三百八十元之經費係另外計算，不計入系爭工程經費內，而上訴人將上開二項費用認為係本件底價之一部分，為不符上開概算，顯有誤會，足見被上訴人辯稱上訴人以六千四百萬元搶標系爭工程等語，應可採信。再者，系爭工程既採「總價承包」，而非以實作數量計算工程款，上訴人為搶標以六千四百萬元得標，在本件總價承包之契約下，供作發包投標比價之基準，承包商於投標時必須按照設計圖自行估算，投標者如認為台中市政府所預估之數量過低，應提高該項目投標之單價，或在相關項目中自行調整價格，惟絕不能在得標之後，爭執業主預估之項目、數量有漏算，要求增加合約承包金額，否則無異變相要求加價，已破壞總價承包制及公平競價之制度，此對其他未得標者，甚為不公，是上訴人之上開主張，實無足取。至上訴人再以，伊確實於系爭工程外追加施作（種植）台北草，該部分原辦理追減，嗣後又辦理追加，可見被上訴人有同意系爭工程之追加等語，並提出相片為證，但亦為被上訴人所否認，關於台北草種植一事，原係經上訴人打掉後，再施作等情，為兩造所不爭執，為此，對原有之台北草是否棄置不要或留下再種植、抑或重新購買新品栽種，本是施工方法而已，上訴人本應於投標時即估價在內，故上訴人不能以事後多支出之經費，對其不利，即對被上訴人請求，是尚難據此遽認被上訴人有同意系爭工程之追加。
六、綜上所述，泰有營造公司基於承攬之法律關係，請求台中市政府給付工程款合計九百二十萬九千八百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。原審判命台中市政府給付工程款二百六十一萬七千三百零五元及其法定利息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，台中市政府上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。泰有營造公司其餘請求部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，泰有營造公司仍執陳詞上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴人台中市政府上訴為有理由，上訴人泰有營造公司上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月四日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官康孝慈中華民國九十三年五月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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