裁判字號：臺灣高等法院106年聲再字第10號刑事裁定
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲再字第10號再審聲請人即受判決人 陳明雄 上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院104年度上訴字第423號，中華民國104年6月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院100年度訴字第996號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21016、302
20、30894、31582、31583號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院99年台上字第2295號刑事判決意旨參照）。原確定判決認定 陳榮輝 於99年9月14日原本欲向綽號「 胖小玲 」之成年人購買甲基安非他命，然因故無法購得，陳榮輝即至陳明雄（綽號 大雄 ，下稱聲請人）位於桃園市○○路二樓租屋處，欲以2500元向陳明雄購買1公克甲基安非他命（僅實際支付2000元，餘500元暫行賒欠），惟因當時無貨交易，陳明雄即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，轉向 陳裕 𤋮（綽號 大偉 ）欲購買甲基安非他命2公克，陳裕𤋮亦基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，先在桃園市○○路與安東街口某加油站附近向其上游購得2公克甲基安非他命後，持往陳明雄上揭租屋處以3000元之對價販賣予陳明雄，陳明雄即將其中1公克甲基安非他命轉賣交付予陳榮輝，惟嗣後陳榮輝輾轉得知 陳裕熙 及陳明雄購買甲基安非他命之進價，乃心生不悅，進而與陳明雄於電話中理論，陳榮輝因認陳明雄從中所賺取之利潤過高，於電話中表明不會再清償未支付之500元，嗣亦果未再向陳明雄清償該500元云云。聲請人於該次交易中是否從中獲利而為販賣行為厥為本案重要爭點，惟本案未曾查獲聲請人販賣毒品予陳榮輝之毒品及價金。又本案證人陳榮輝之證詞，其說法反覆不一且前後矛盾，然聲請人於警詢、偵訊及法院審理中均表明，當天陳榮輝本即欲向陳裕熙購買毒品，聲請人只是幫忙接電話，且聲請人當天，係將陳榮輝交付之現金新台幣（下同）2000元，與自己之1500元，總計3500元交付給陳裕熙，由陳裕熙再向他人購買2公克，合計3000元之甲基安非他命（另
500元為給陳裕熙的油錢），此與陳裕熙於104年5月27日審理中所述：「…陳榮輝我認識他，但那時是陳榮輝先去拿，沒有拿到回來，錢交給陳明雄，他總共連自己的拿3000元給我，確定拿2公克回來，我拿回來都有交給陳明雄，然後他拿500元給我。」相符，故聲請人係非基於營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而共同合資購買並分攤價金及分受毒品，揆諸前揭最高法院判決意旨，聲請人之行為應成立施用毒品罪或幫助犯，原判決有理由不備及應調查之證據未調查之違法，此等事證（即未有證據證明聲請人販賣獲利）結合先前已存在卷內之證據資料予以判斷，就聲請人是否確有販賣第二級毒品之行為，已產生合理之懷疑，而有足以推翻原判決所認事實之蓋然性，佐以最高法院101年台上字第6199號刑事判決所示，購買毒品者指證販毒者，為獲減輕或免刑，不免為損人利己之陳述，是本案重要事實基礎確有重大爭議。又施用毒品罪或幫助犯之法定刑，與原判決所認販賣二級毒品罪名比較，屬法定刑較輕之相異罪名，故依刑事訴訟法第420條第1項第6款，於有罪之判決確定後，因發現確實之新事證，足認應受減輕或免刑之判決，自得依法聲請再審。
㈡綜上，原確定判決未予審酌上開新事證，更未以之綜合全部
證據併為審酌，聲請人自得以發現前開事實或證據，依法聲請開啟再審，俾維權利云云。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第
6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決關於聲請人販賣第二級毒品甲基安非他命予陳榮
輝部分，係依憑證人陳榮輝、陳裕熙於偵訊及原審審理中之結證等證據，認定上開犯罪事實，並已敘明聲請人從中賺得價差之認定依據，另於理由中就聲請人否認販賣第二級毒品犯行之辯詞，說明因聲請人於警詢、偵訊及原審準備程序及審理中就事實經過所述大相逕庭，顯係隨證據調查之結果而視情況變更說法，而不足採。因認聲請人前揭所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，且就犯罪所得為沒收之諭知。此有上開確定判決書存卷可按。經核原確定判決就此部分如何得心證之理由，業已詳述取捨證據及論斷之基礎，且未違反經驗法則及論理法則。聲請意旨指摘原確定判決僅以證人陳榮輝前後矛盾之證詞為唯一證據，而無補強證據之違背法令情形，核與卷證不符，尚屬誤會，且亦非適法之再審事由。
㈡茲就聲請意旨以本案未曾查獲聲請人販賣第二級毒品予陳榮
輝之毒品及價金，並未有證據證明聲請人販賣獲利乙事，該當於「新事證」，原確定判決此部分，顯有理由不備及應調查之證據未予調查之違法部分，說明如後：
⒈按刑事訴訟法第420條第3項規定：「第1項第6款之新事
實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」顧名思義，所謂之「新事實、新證據」當指判決確定前後「已存在、成立」之新事實、新證據而言，故聲請意旨謂「未有證據」證明聲請人販賣獲利乙情，自非上開規定之「已存在、成立」之新事實、新證據甚明。聲請人執「本案未曾查獲聲請人販賣第二級毒品予陳榮輝之毒品及價金」乙節為新證據，核非適法再審事由。
⒉況聲請意旨所指本案未有證據證明聲請人販賣之毒品及價金
、賺得價差，僅以證人陳榮輝前後矛盾之證述為其認定事實之依據，亦有誤會：
⑴卷查，證人陳榮輝於原審審理中係證稱：伊當天拿1千5百
元給陳明雄，隔天陳明雄打電話給伊，就是要向伊討尚未支付的1千元云云（見原審卷㈤第63頁背面倒數第7列以下），雖與伊於偵訊中證稱：伊係先拿2千元予陳明雄等語歧異，然證人陳榮輝於同次審理期日亦已釋稱：伊前於偵訊所言均屬實話，當時的事，伊已經忘記了等語（見上卷同頁第2至12列），則原判決因而採取陳榮輝偵訊中記憶較為鮮明時所為之證述，並無不合，並無違背法令之情事。
⑵再本案雖未扣得販毒之毒品及價金等證據，惟按認定事實所
憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院94年度台上字第4137號刑事判決意旨參照）。查原確定判決關於聲請人販賣第二級毒品予陳榮輝之事實，乃依憑：①證人陳榮輝於偵訊及原審審理時結證稱：我都是向綽號「大雄」的陳明雄購買甲基安非他命，都是在陳明雄位於桃園市○○路永和市場2樓的租屋處向他購買的，我於99年9月14日在該租屋處以2500元購買1公克的甲基安非他命，當天陳明雄有拿1公克甲基安非他命給我，但我只給陳明雄2000元，積欠500元未給，後來有人向我說毒品是陳明雄叫陳裕熙去向別人拿的，而陳裕熙僅以每公克1500元之價格購得，後來大約在當天傍晚時，陳裕熙也向我說他是以每公克1500元價格購買甲基安非他命的，但陳明雄事先有向我表明他幫我購買1公克甲基安非他命，他自己要賺500元，所以到隔天（即99年9月15日）早上陳明雄打電話來向我催討該
500元時，我就不願意給陳明雄該500元，才會在電話裡向陳明雄說「這500元我要賺」，這樣我就不用給他500元等語（見99偵30894卷㈥第84之2至84之5頁；原審卷㈤第63至64頁）；②證人陳裕熙於99年12月15日偵訊及原審審理時結證稱：陳榮輝本來要向「胖小玲」購買安非他命，但沒有買到，陳榮輝就打電話給陳明雄，後來陳明雄找到我後，即打電話向陳榮輝說「大偉」這邊可以拿，我就與我的綽號「小寶」之藥頭約在春日路與安東街口附近的加油站，以3千元向其購得2公克甲基安非他命後，將甲基安非他命帶回陳明雄上揭租屋處交給陳明雄，由陳明雄將1公克甲基安非他命交給陳榮輝，後來「胖小玲」打電話問我該甲基安非他命我買多少錢，我向他說是每公克1500元，因「胖小玲」與陳榮輝認識，故陳榮輝就知道我的進價，後來就因此發生99年
9月15日早上陳明雄打電話找陳榮輝收取欠款時的爭執，當時我剛好在陳明雄旁邊，陳明雄就把電話拿給我接聽，電話中是說為何我向上手拿1500元，而陳榮輝卻出了2500元，陳榮輝又說陳明雄賺了500元，我也賺了500元，他也要賺
500元，陳榮輝這樣說我不明白他是什麼意思，我說1500元是藥頭給我的價碼等語可明（見99偵30894卷㈣第276至280頁；原審卷㈤第61至62頁）等事證，認定聲請人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由聲請人自陳裕熙取得甲基安他命後，再交付予陳榮輝，並從中獲利之事實。此一事實認定，對照聲請人與陳榮輝99年9月15日之通訊監察譯文即：【A（陳明雄）：我告訴你，我拿本錢1500，我賣2500也是正常的啊！我跟胖小玲也是這樣講的。他說他給人家2000，我說是你給人家2000，不是我要給人家2000。B（陳榮輝）：不是啦！現在是怎麼樣，1500要算我2500就對了啦！…
B：我可不可以賺500快麻！A：可以啊！我沒有說不行啊！B：我可不可以賺500的加油錢嘛！A：當然可以啊！…】（見99偵30894卷㈣第70頁通訊監察譯文），明顯可見陳榮輝購買毒品之對象確實是聲請人，且收取購毒款及交付毒品者亦是聲請人，聲請人更從中賺取價差，應屬無訛，堪可認定本案係陳榮輝欲向聲請人購買毒品，聲請人當時無貨可交易，乃轉向陳裕𤋮購買，再販賣予陳榮輝，並非陳裕𤋮、聲請人及陳榮輝3人一起集資向藥頭購買毒品，亦非聲請人與陳榮輝集資向陳裕𤋮購買毒品。
⑶又本次毒品交易過程，陳裕𤋮與陳榮輝未曾接觸，僅於交易
完成後因陳榮輝察覺價格有異，始以電話聯繫陳裕𤋮。其對話內容略以：【C（陳裕𤋮）：喂…（大偉接聽）。B（陳榮輝）：你昨天是不是拿1500啦！對不對啦！C：那個1500是我跟我朋友拿的耶！B：對嘛！你是不是拿1500嘛，是不是嘛！C：對啊！那是怎樣。B：對，這樣子就好啦！你跟大雄一人賺500。C：你說甚麼啦！B：你跟大雄一人賺
500，我也要賺500。這樣子對不對。是不是，可以嗎？C：賺甚麼500。B：不然現在是怎麼樣，你們去拿1500，叫我拿2500跟你們拿這樣子哦！…】）（見99偵30894卷㈣第69頁通訊監察譯文），以上開通聯時間（即99年9月15日）對照證人陳榮輝與陳裕熙之證述，堪認陳榮輝向聲請人購得毒品後，得知聲請人經陳裕熙取得毒品，陳裕熙向其上手取得毒品之成本僅1500元，聲請人卻以2500元轉賣陳榮輝，進而稱陳裕熙與聲請人一人賺500元等語，亦堪佐證本案毒品係由陳裕𤋮販賣予聲請人，再由聲請人轉賣陳榮輝之事實。
⑷綜上所述，原確定判決非單以購毒者陳榮輝一人證詞為據，
而係依憑證人陳榮輝、陳裕熙之證述為據，另上開證據又可與聲請人、陳裕熙與陳榮輝於99年9月15日之通訊監察譯文等證據相互核實，進而認定聲請人販賣第二級毒品予陳榮輝等事實，並無悖於經驗法則及論理法則。聲請意旨以卷內並無證據可以證明聲請人販賣毒品予陳榮輝而獲利之待證事實，確屬誤會。
㈢至聲請意旨另以聲請人於警詢、偵訊及法院審理時均表明，
當天陳榮輝本即欲向陳裕熙購買毒品，聲請人只是幫忙接電話，且聲請人當天係將陳榮輝交付之現金2000元，與自己之1500元，總計3500元交付給陳裕熙，由陳裕熙再向他人購買
2公克，合計3000元之甲基安非他命（另500元為給陳裕熙的油錢），佐以同案被告陳裕熙於原審審理時所述：「…陳榮輝我認識他，但那時是陳榮輝先去拿，沒有拿到回來，錢交給陳明雄，他總共連自己的拿3000元給我，確定拿2公克回來，我拿回來都有交給陳明雄，然後他拿500元給我。」進而推論聲請人係基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，共同合資購買分攤價金及分受毒品云云。然此等聲請人之供述、證人即同案被告陳裕熙之供述及證述，均係卷內已有之證據，業經原確定判決取捨，依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，並無違反經驗法則或論理法則，並以詳敘其理由（原確定判決第22至24頁），聲請意旨持與原確定判決對聲請人及證人陳裕熙於本案之供（證）述為相異之推論，僅係對原確定判決對證據之證明力作不同之評價，並非適法之再審理由。
四、綜上，聲請人執「未有證據證明聲請人販賣獲利」為聲請再審事由，核非刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新事實、新證據；其餘聲請意旨或係對原確定判決取捨聲請人之供述、證人陳榮輝及陳裕熙之證述等證據為不同之評價，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不合。聲請人據此聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國106年2月21日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官徐薇涵中華民國106年2月23日