裁判字號：最高法院92年台非字第337號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三三七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十二年六月三日第一審確定判決（九十一年度訴字第四二三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四七三號；移送併辦案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五五七號、第三０九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重分別為零點肆陸、零點壹捌公克）及摻有海洛因之香菸壹支均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之毒品安非他命壹包（毛重零點伍公克）沒收銷燬之。吸食器貳組、橡皮管貳條、削尖吸管壹支、殘餘安非他命塑膠袋貳只均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重分別為零點肆陸、零點壹捌公克）、摻有海洛因之香菸壹支、安非他命壹包（毛重零點伍公克）均沒收銷燬之。吸食器貳組、橡皮管貳條、削尖吸管壹支、殘餘安非他命塑膠袋貳只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。而依刑法第五十一條規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。查本件被告甲○○因連續施用第一級毒品，經原審判處有期徒刑玖月，又因連續施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑捌月，則被告所犯上開二罪合併之刑期僅有期徒刑一年五月，乃原審未察，竟定應執行刑為有期徒刑一年六月，顯已高於被告所犯上開二罪合併之刑期，揆諸前開說明，自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十一條第五款規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。本件原確定判決判處被告甲○○所犯連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又因連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月等二罪。揆諸首開說明，定其應執行之刑期，應在各刑中之最長期九月以上，各刑合併之刑期一年五月以下，方為適法。詎原審不察，竟定其應執行刑期有期徒刑壹年陸月，超過該二罪合併之刑期，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，自為判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十二日