裁判字號：最高法院92年台上字第5097號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五○九七號
上訴人詹○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十一日第二審判決（九十年度上訴字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八五七七、九七０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人詹○○（年籍、住址詳卷，曾於民國（下同）八十六年間，因犯詐欺罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑四月確定，於八十七年六月二十五日執行完畢）係「 小竹 」（女、000年0月生，其姓名及詳細年籍、住址均詳卷）之父親，於七十八年間與「小竹」之母離婚後，即與「小竹」、「小竹」之大姐同住，詹○○竟基於概括之犯意，自八十五年夏天起至八十七年二月十五日止，八十七年六月二十六日起至八十八年三月十一日止（八十七年二月十六日至八十七年六月二十五日期間入獄服刑），連續多次在台中市○○路、台中市○○路（詳細地址均詳卷）等租屋處，於睡覺及洗澡時撫摸斯時未滿十二歲之「小竹」之下體、胸部等處而予以猥褻。案經台中市政府依兒童福利法第四十三條第二項之規定訴請檢察官偵查起訴等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，依八十九年二月二日修正公布之少年事件處理法第六十八條第一款規定，應由少年法院管轄。本件上訴人被訴對未滿十二歲之兒童為猥褻之行為，即對兒童為犯罪行為，亦即對兒童有違反兒童福利法第二十六條第十四款之行為，縱認其所犯之罪因法律就被害人係兒童已設有特別處罰規定，依兒童福利法第四十三條第一項但書規定，不能依同條項前段規定加重其刑，依首揭規定，其案件仍應由少年法院管轄，始為合法。本件第一審法院不由少年法庭管轄審理，誤由刑事庭於八十九年十二月六日審理判決，已屬違背上揭專屬管轄之規定，案經上訴於原審法院，原審法院未由少年法庭審理判決，藉資糾正，仍誤由刑事庭審判，同屬違背上揭專屬管轄之規定，原判決自屬無可維持。㈡上訴人於原審曾聲請再傳訊被害人之大姊到庭作證，此項聲請為原審所不採納，竟漏未於判決敘明不予採納之理由，亦不無疏誤。此或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十三日
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