裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第45號刑事判決
裁判日期：民國91年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四五號
上訴人丙○○即被告選任辯護人 陳益軒
劉思顯 右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一四九號中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第四九四九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之呼叫器壹支及販賣毒品所得現金新台幣貳萬元均沒收。
事實
一、丙○○基於營利之犯意，先由甲○○以丙○○所使用之0000000000號呼叫器扣機聯絡丙○○，並輸入三七○、○一等代號，以表示向丙○○購買海洛因後，再由丙○○於民國（下同）八十八年一月二十九日十六時許，持第一級毒品海洛因至彰化縣二水鄉濁水溪堤岸上，以新台幣（下同）二萬元之價格，販賣海洛因一包（驗還淨重三．四二公克，包裝重○．六八公克）予甲○○。嗣甲○○於同日下午十七時許，在雲林縣○○鄉○○○路○○號前為警查獲持有該包海洛因，並供出上情，丙○○乃於同日下午十七時三十分許，在彰化縣二水鄉濁水溪堤岸上經警查獲，且從其身上扣得其所有之安非他命二包（毛重七．四公克），以及供販賣毒品海洛因所用之呼叫器一支，並現金二萬五千五百元（其中二萬元為販賣海洛因予甲○○之所得，又起訴書誤載扣得現金五萬元）。
二、案經嘉義市警察局第一分局移送台灣雲林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）雖矢口否認有右揭犯行，辯稱伊未販賣毒品，為警扣得之現金五萬元，乃向其兄所借，非販毒所得云云。
（一）經查，右揭犯罪事實，業據證人甲○○於警訊、原審及本院行調查時結證明確，並有呼叫器一支及現金二萬五千五百元中之二萬元扣案足證，且甲○○為警查獲扣得之白粉一包，經送驗結果，亦發現係毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽。又被告為警查獲扣得之現金確為二萬五千五百元，此從警訊筆錄、扣押書、扣押物品清單（包括台灣雲林地方法院檢察署及台灣彰化地方法院檢察署）記載，以及被告於八十八年一月三十日，在台灣雲林地方法院檢察署檢察官訊問：「警方於八十八年一月二十九日下午五點，在彰化縣二水鄉濁水溪堤防上，查獲你身上有安非他命二包七．四公克、呼叫器、行動電話、二萬五千五百元，這些均是誰的？」時，答稱：「是我的」一語觀之甚明。起訴書雖記載扣得被告販賣毒品所得五萬元，然卷內查無任何資料足據，應屬誤載。
（二）再查，證人即被告之兄 鄭建國 固證稱：「去年（指八十八年）接近農曆過年時，他（指被告）向我借十萬元，我只借他六萬元，詳細借錢日期、交付時間，我不記得，地點是在我家中，．．．」等語。然此與被告先前供稱：「我向我大哥借十萬元，他只給我五萬元。」及嗣後供稱：「原先借十萬元，他只給我六萬元，時間是接近農曆尾牙時，交錢給我的時間是在夜間，地點在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號我雜貨店內，．．．我並沒有和我哥哥住在一起。」等語，有關交付金錢之金額及地點皆不相符，已難認有借錢之事實。縱認被告確曾向證人鄭建國借錢，但依其所供，其既為補貨而借錢，則借得之錢應即用於補貨，豈有不置於家中，反而將之攜至二水鄉濁水溪堤岸上之理？故被告為警扣得之金錢，要不可能係其向證人鄭建國所借得者。自應認其中之二萬元，乃被告販賣毒品予甲○○所得者無疑。
（三）復查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告曾有販賣麻醉藥品管理條例之前科，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。
（四）又據查緝之警員乙○○、 陳智川 於原審供稱：「當時扣案之金額是二萬五千五百元，被告說有五萬元扣案，是不實在」等語，足見扣案之金額應係二萬五千五百元。且承辦警員乙○○嗣於本院前審證稱：「根據線報，埋伏很久，才查到甲○○，在他身上查獲海洛因，當時我們問他是向何人買的，他就聯絡被告，帶我們到約定地點的堤岸上，看到被告在那裡騎脚踏車，才查獲被告，地點只有十分鐘的車程」云云，本院行調查時亦證稱：「在被告丙○○身上只有查獲安非他命，在他口袋查獲」、「我們在被告丙○○身上查獲到安非他命而已，沒有海洛因，在甲○○身上查獲到的是海洛因，這樣才對」云云（見本院卷第五七頁），核與依搜索扣押物清單上所記載被告及甲○○身上分別查獲之毒品數量、種類均相符合。證人甲○○於本院囑託臺灣雲林地方法院訊問時亦證稱：「警方叫我供出賣海洛因的人，我是在警方之安排下，再去跟丙○○購買五千元一錢的安非他命，除為警查獲持有海洛因外，身上並沒有安非他命」云云（見本院卷第八四頁），而本件被告係於八十八年一月二十九日下午五時三十分許，為警查獲，查獲當時被告身上有現金二萬五千元及安非他命二包（毛重七‧四公克），而一錢經換算為三‧七五公克，數量大於甲○○欲向被告購買之安非他命一錢之數量，顯見甲○○所稱為配合警方誘捕，向被告聲稱購買安非他命一錢部分之證詞應為真實，又被告為警查獲之時間與甲○○購買海洛因之時間僅有一個半小時之差，然被告身上適巧有二萬元現金，更足徵該兩萬元為甲○○向被告購買海洛因之代價無訛。再者，證人甲○○係被告認識很久之朋友，已據被告於本院前審審理時供承不諱，該證人應無任意誣陷被告之理。又通聯紀錄僅保留半年，ＳＩＭ卡不儲存任何通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司函復原審在卷（見原審卷第六十七、六十九頁）。本案事證已臻明確，本院認無勘驗扣案呼叫器原存有資料是否有代號之留存之必要，因呼叫器之設定、變更、取消代號，悉任由使用人隨時為之；又代號「三七○」係代表甲○○手機，「○一」代表海洛因，「○三」代表安非他命，「○五」代表五千，「一○」代表十分鐘，業經證人甲○○於原審供述明確，該證人於警訊所稱「海洛因代號一○」乙節，為不可採，附此敘明。被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信。罪證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之行為，已為販賣第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之罪，其法定刑雖為死刑、無期徒刑，然因其僅販賣一次，販賣所得二萬元，其利益亦不大，如予量處無期徒刑，依其情節，尚屬情輕法重，參照大法官會議釋字第二六三號解釋之意旨，乃依刑法第五十九條規定，酌減其刑。原審予以論罪科刑，固非無據。惟查，被告為警查獲之行動電話一支並非供販賣海洛因所用之物，業經證人甲○○證述在卷（見警卷第八頁正面、原審卷第十五頁反面），原審予以諭知沒收，容有未恰。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數並犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑捌年。扣案之呼叫器一支，被告供稱係其所有，為供販賣毒品所用之物，又扣案現金二萬五千五百元中之二萬元，乃被告販賣毒品所得，均應依法併予宣告沒收。至於其餘現金五千五百元，並無證據證明係被告販賣毒品所得，因不予宣告沒收。此外，甲○○為警查獲扣得之海洛因一包，業於甲○○毒品案件中裁定沒收銷燬之，故亦不予宣告沒收銷燬。
三、公訴意旨又認被告自八十七年六月初起，至八十八年一月二十九日之前，亦連續販賣海洛因予甲○○，然此為被告所否認，且證人甲○○於警訊中及本院前審審理時僅證稱：「我一共向丙○○購買十餘次毒品，第一次於八十七年六月初，在彰化縣溪州鄉大庄村旁之堤岸上，以新台幣五千元代價購買安非他命，最後一次便是八十八年一月二十九日十六時，在彰化縣二水鄉濁水溪堤岸上，以新台幣二萬元代價購買四公克海洛因。」、「我從八十七年六月起向他買過十幾次，地點都在濁水溪沿岸堤防，買的毒品有海洛因、安非他命。」等語，對於八十七年六月初起，至八十八年一月二十九日之前此段期間，其向被告購買海洛因之時間及次數，並未明確證述，又無其他證物扣案憑參，尚難據此有瑕疵之證述，即認被告亦於此段期間販賣海洛因予證人甲○○。此部分公訴事實，本應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前揭論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國九十一年七月二十四日
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