裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1040號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○原名賴俊宇.
丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11
596號），本院判決如下：
主文戊○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑拾月。
事實
一、戊○○（原名賴俊宇）前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第4352號判決判處有期徒刑
4月確定，於97年12月26日 易科 罰金執行完畢。詎其猶不知謹慎，因故與丁○○發生口角爭執，雙方在電話中約定見面談判，戊○○為此心生不滿，而邀集丙○○、真實姓名年籍不詳綽號「 阿楠 」之成年男子，並另通知真實姓名年籍不詳之成年人2人表示需要糾眾支援，其等遂共同基於傷害之犯意聯絡，於99年2月11日凌晨0時30分，由戊○○、丙○○、「阿楠」與真實姓名年籍不詳之成年人2人攜帶鋁製及木製球棒，與其他真實姓名年籍不詳之成年人2人分別搭乘數搭乘計程車一同前往臺北縣新店市○○路○段○○○號，嗣抵達現場後，見丁○○1人在上址等候，即由其中一名真實姓名年籍不詳之成年人出言「就是他，給他死」助勢，戊○○、丙○○則持木製球棒、「阿楠」持鋁製球棒上前毆打丁○○，致丁○○受有創傷性蜘蛛膜下腔出血、左手手腕部挫傷等傷害，戊○○、丙○○、「阿楠」及真實姓名年籍不詳之成年人2人旋即罷手將球棒棄置現場而逃逸，嗣經警循線追查，始悉上情。
二、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人即告訴人丁○○、甲○○於警詢中之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡本件證人即告訴人、甲○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬
傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟證人即告訴人、甲○○所為之上開警詢筆錄內容，業經公訴人及被告於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經公訴人及被告表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人即告訴人、甲○○於警詢中之證言應具有證據能力。
二、證人即告訴人、甲○○於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡本件證人即告訴人、甲○○於檢察官偵查中以證人身份向檢
察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○、丙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且經證人即告訴人、甲○○指訴綦詳，復有財團法人佛教慈濟醫院臺北分院開立告訴人診斷證明書、財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院之告訴人病情說明書、病歷影本在卷可憑（99年度偵字第11596號卷第14頁、第15頁、第18頁至第20頁、第22頁至第24頁、第39頁、第52頁、第53頁、第61頁、本院卷第33頁至第44頁、第79頁至第83頁），又案發當時在場持球棒之人數，經證人甲○○證稱有5、6個或7、8個人等語在卷（本院卷第80頁），而當時天色已暗，證人甲○○與告訴人間尚約有10公尺之距離，且打架之場面混亂，證人甲○○亦不認識，是證人甲○○無法確認持球棒者究有幾人，應以被告戊○○、丙○○供稱除其等與「阿楠」外尚有2名成年人共同前往等語為可採。該2名姓名年籍不詳之成年人既知被告戊○○、丙○○攜帶球棒前往談判，下車時並已取出球棒，顯有衝突升高之勢，仍在現場持球棒並由其中1人出聲喊「就是他，給他死」助勢，足認該2名姓名年籍不詳之成年人與被告戊○○、丙○○、「阿楠」間亦有傷害告訴人之犯意聯絡，因認被告戊○○、丙○○之自白與事實相符，應堪採為認定事實之證據。
二、公訴人雖認被告戊○○、丙○○應構成殺人未遂之犯行，惟查：
㈠按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成
立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判決意旨參見）。是應綜合有關犯罪動機、殺傷次數、所殺部位、傷勢程度等情勢，以判斷是否為殺人或傷害。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年臺上字第2588號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官係以被告戊○○、丙○○、「阿楠」持球攻擊告
訴人之部位為頭部，有可能造成告訴人死亡之結果，且被告戊○○、丙○○、「阿楠」亦有在場高喊「要給你死」之語等情，因認被告戊○○、丙○○，係基於殺人之犯意而為之等語。然被告戊○○、丙○○則堅決否認有何殺人犯意，本院查：
⒈就被告戊○○、丙○○、「阿楠」等人在攻擊時，被告戊○
○、丙○○、「阿楠」是否有說「要給你死」之語一節，雖據證人甲○○於偵查及審理時證稱：對方打告訴人時，我有聽到「就這個人，給他死」；對方的人下車，我有聽到「就是他，給他死」等語在卷（99年度偵字第11596號卷第61頁、本院卷第80頁反面，惟證人甲○○亦證稱當時到場之人有10數人，動手毆打告訴人應該有超過3、4人，無法確定是戊○○、丙○○所言（本院卷第80頁、第80頁反面、第82頁反面），且告訴人於警詢及偵查中均證稱大約有3、4個人打我頭部，被告戊○○等人沒有口出殺人等脅迫字眼等語在卷（99年度偵字第11596號卷第19頁、第52頁），被告戊○○、丙○○對此部分亦始終堅詞否認，是「要給你死」等語是否為動手毆打告訴人之被告戊○○、丙○○、「阿楠」下手時所說，或是另2名姓名年籍不詳之成年人在旁助勢時所言，即非無疑。況依社會常情及案發當時情勢觀之，被告戊○○、丙○○原與告訴人相識，因被告戊○○、丙○○認告訴人放話對戊○○不利並自稱為幫派之人，雙方始生嫌隙，此經被告戊○○警詢及偵查中供述在卷，告訴人亦於警詢中證稱被告戊○○誤以為告訴人在外面亂講被告戊○○壞話，因而發生爭執等語明確（99年度偵字第11596號卷第4頁、第14頁、第53頁），足見被告戊○○雖因不滿告訴人對其不利之言語而邀集被告丙○○、「阿楠」與告訴人談判，惟被告戊○○與告訴人間並無非致人於死不可之深仇大恨，衡情被告戊○○、丙○○、「阿楠」尚不致因被告戊○○與告訴人該等爭執即對告訴人萌生殺機，況被告丙○○、「阿楠」與告訴人間並無仇恨，無需為被告戊○○出氣反而背負殺人罪刑，是被告丙○○、共犯「阿楠」揮打告訴人之時，是否即係具有殺人之意思，亦屬有疑；縱被告戊○○、丙○○或「阿楠」曾說「就是他，給他死」等語，被告戊○○、丙○○既然與告訴人心生嫌隙，並決定持球棒教訓告訴人，可見被告戊○○、丙○○與告訴人間已無好言可期，該句「就這個人，給他死」等語，應係特定目標、發動攻擊時之言詞，又衡以通常群眾滋事而出手打人時，為宣洩、威嚇、鼓動或壯大聲勢，鮮少說「給他傷」、「打傷他」，多慣用「打給他死」、「打死他」等語，是尚難僅憑上開情緒上之言語即推定被告戊○○、丙○○或「阿楠」在攻擊告訴人時有殺人之犯意。
⒉再依財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院急診病歷上所標示
告訴人受傷部位除後腦勺10×10公分血腫（hematoma)、左手腕瘀血(ecchymosis）外，並無其他身體部位之傷勢，核與證人甲○○於審理時證稱告訴人遭毆打後說頭很痛、手很痛，有流鼻血，臉頰有紅腫一情大致相符（本院卷第37頁反面、第82頁）。告訴人雖稱遭被告戊○○、丙○○朝其頭部毆打，其因雙手抱頭保護自己才只有被打到左手及左後腦勺，且證人甲○○亦於審理時證稱：有超過3、4人動手毆打告訴人，打了1到2分鐘，各打了好幾下，都是拿起木棒由上往下猛力的打等語（本院卷第79頁反面、第80頁、第81頁反面），惟被告戊○○、丙○○、「阿楠」手中均持球棒，告訴人則手無寸鐵毫無還擊之力且寡不敵眾，被告戊○○、丙○○、「阿楠」如意在取人性命，自可肆無忌憚持續猛擊告訴人頭部或其他攸關性命存亡之人體重要部位以致其於死地，然告訴人稱其傷勢是因雙手抱頭被毆時同時傷到左手手腕及頭部，足徵被告戊○○、丙○○、「阿楠」等人出手揮擊之次數雖多，但實際上打到告訴人頭部此重要部位僅有一下，其餘毆打之動作或係作勢、或係力道非重、或擊中非人體要害之處，是以並無造成告訴人其他身體重要部位之傷害；又被告戊○○、丙○○等人罷手離去之原因，並非警員到場，亦非旁人制止才不情願離去，此經證人甲○○於審理時證稱是被告主動離去的等語明確（本院卷第82頁），如被告戊○○、丙○○、「阿楠」等人確有殺意，以當時攻擊告訴人者有3名之多，且告訴人無反擊能力，被告戊○○、丙○○如欲使告訴人於死而猛力毆擊頭部，應非僅有一處傷勢，而應造成告訴人頭部及其他要害多處傷勢而致告訴人死地方休，始符情理，斷無可能於告訴人僅受上開傷害之情形下即自行停止對告訴人之殺害行為離去，而無繼續追殺告訴人之舉動，足見被告戊○○、丙○○出手並非毫無節制，其等僅欲傷害告訴人以達教訓告訴人之目的，並無殺害告訴人之犯意甚明。
⒊雖告訴人送至醫院急救時，醫院曾將告訴人送入加護病房並
發出病危通知（99年度偵字第11596號卷第37頁），然證人甲○○於本院審理時證稱：我在對方散去後，前往告訴人倒地的地方，當時我看到他身體還在抖、喘、有流鼻血，我扶他坐起來，他還說他頭很痛，我問他還有哪裡痛，他說他手很痛，他就將兩手的袖子捲起來檢查自己的傷勢等語在卷（本院卷第82頁），可見告訴人受攻擊當下，並無昏迷或生命危急之情形。且參以卷附之財團法人佛教慈濟醫院臺北分院神經外科病歷上病史欄記載告訴人於99年2月11日轉入加護病房（heisnowadmittedtoSICUforintensivecaretoday），惟於99年2月12日即因病情穩定轉至一般病房（Afterthegeneralconditionstable.Hewastransferr
edtothewardforfurthertreamenton99/02/12），且於不適狀況消除後出院，由門診追蹤（Afterthediscomfortsubsided,hewasdischargedhome.Outpatientfollow-upwasmandatory）（本院卷第38頁、第39頁），可知告訴人之頭部遭毆擊後造成蜘蛛網膜下出血，如當時未送醫急救恐有危及生命之虞，惟一般受傷出血之人，如不予以適當救治，均可能有喪命之危險，此亦屬可能涉有傷害致死之問題，自不能因可能發生死亡之結果即反推論被告戊○○、丙○○下手時有殺人之犯意，從而，以被告戊○○、丙○○下手部位、下手程度，並佐以告訴人受傷部位及傷勢輕重各點以觀，被告戊○○、丙○○行為時僅有傷害告訴人身體之傷害犯意，其等主觀上並無殺人之故意甚明。
⒋綜合上情，尚難認被告戊○○、丙○○於案發時有殺害告訴
人之動機或故意，是被告戊○○、丙○○否認有何殺人之犯意，應堪採信，自難對被告戊○○、丙○○以殺人未遂罪刑相繩。
三、核被告戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，檢察官起訴認被告戊○○、丙○○係犯刑法第
271條第1、2項殺人未遂罪，容有未洽。惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告戊○○、丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「阿楠」及另2名真實姓名年籍不詳之成年人，就上揭傷害告訴人之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告戊○○前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第4352號判決判處有期徒刑4月確定，於97年12月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告戊○○前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告戊○○僅因細故即生報復之意，邀約被告丙○○、「阿楠」替其教訓告訴人，被告丙○○僅為情義相挺即與被告戊○○、「阿楠」公然在馬路上對告訴人痛下重手，其等行徑之囂張，對社會秩序危害甚重，且造成告訴人身體所受傷害非輕，並因此身心受有相當程度之痛苦，迄今仍未能給予告訴人適當之賠償，以彌補告訴人所受損害，犯罪情節及惡性非輕，而被告戊○○、丙○○雖坦承傷害犯行，惟對於參與之共犯、犯罪情節均避重就輕，暨其犯罪之動機、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告戊○○、丙○○及共犯「阿楠」、另2名姓名年籍不詳之成年人持以犯罪之球棒各1支業已當場丟棄，且均未扣案，此據被告戊○○、丙○○ 陳明 在卷（本院卷第87頁反面），為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第十八庭審判長法官彭慶文
法官陳思帆法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鈴芬中華民國99年10月29日附錄本案論罪科刑法條刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。