臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第500號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第500號刑事判決

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第500號上訴人即被告 湯巧芳 選任辯護人 李世文 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2877號中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13703、15590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、湯巧芳前因侵入住宅竊盜等案件，經本院以103年度上訴字第1325號判決判處有期徒刑1年6月確定，於民國104年12月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，分別為以下之竊盜犯行：
（一）於106年1月13日凌晨3時42分許，騎乘車牌號碼000-00
0號普通重型機車拖曳手推車，前往臺中市○○區○○路
0段000巷00號旁，徒手竊取 郭秀華 所有之Panasonic牌洗衣機1臺（價值新臺幣【下同】2萬8000元），得手後，置放在手推車上，騎乘上開機車拖曳逃逸。嗣經郭秀華發現失竊報警，為警循線查知上情。
（二）另於106年5月22日凌晨0時20分許，在臺中市○○區○○路2段92巷口 楊勝發 所擺設之水果攤，徒手竊取楊勝發所有之西瓜3顆（總計價值450元）得手。嗣經楊勝發當場發現並報警查獲。
二、案經郭秀華訴由臺中市政府警察局第五分局暨楊勝發訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第159條之2所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述「不符」時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形「相符」時，因欠缺「必要性」，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第3183號判決參照），查上訴人即被告湯巧芳（下簡稱：被告）之選任辯護人於本院準備程序時爭執證人即告訴人郭秀華、楊勝發於警詢供述之證據能力（本院卷第32頁)，本院審酌證人郭秀華、楊勝發於原審審理中均已到庭結證在卷，且與前揭警詢供述內容一致，是該等警詢供述已失「必要性」之要件，自應認無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，除前揭一所述之證人郭秀華、楊勝發之警詢筆錄外，公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第32頁及其背面、第58頁背面至第61頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、訊據被告湯巧芳矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：我家就有洗衣機，我為何還要去偷洗衣機，我沒有用車子去載物品；我沒有偷水果，對方還打我，在警察局時警察有調錄影帶，沒有看到我從攤子拿西瓜出來，也沒有看到我提3顆西瓜，我一個人怎麼可能拿得動那3顆大西瓜，監視錄影帶影像顯示在攤子的那個人不是我，但是我確實有在人行道上和兩個人發生拉扯等語。
二、經查：
（一）犯罪事實一（一）部分：
1.此部分之犯罪事實，業據證人即告訴人郭秀華於原審審理時證稱：我們家的洗衣機是放在我們家右邊的空地，那邊有圍牆圍起來，但是當時沒有大門，我發現洗衣機遭竊後報警，警察調取我們家巷子口監視器找到被告等語（見原審卷第35至36頁），並有查詢重機車000-000車主戶內人口資料、員警之偵查報告、路口監視錄影擷取翻拍照片、現場照片、路線圖、車輛詳細報表、臺中市政府警察局第五分局現場勘查報告、洗衣機商品保證書及監視器錄影光碟等在卷可稽（見106年度偵字第13703號卷【下簡稱：偵字第13703號卷】第16至32頁、第35頁；原審卷第25頁）。而經警調閱路口監視錄影畫面調查後，結果為：「（前略）伍、相關調查內容：一、經調閱發生地周邊監視器發現竊嫌拖曳手推車徒步進入巷內至被害人住家竊取洗衣機。二、經沿線調閱路口監視器發現竊嫌騎乘一部重機車拖曳手推車，由潭子區往北屯區方向行駛至發生地。三、因手推車遮蔽號碼，經由2處路口監視器拍攝畫面號牌分別為251-E??及???-??D，經以不完整車牌查詢車籍，發現000-000重機車顏色（銀色）相符，再以路口監視器智慧型車行記錄查詢系統資料比對，騎乘者體型、穿著、安全帽特徵均與竊嫌（按即被告湯巧芳）相符。四、經查詢重機車000-000車主戶內人口資料及刑案資料，湯巧芳有多項竊盜素行，經比對後特徵均相符，顯湯巧芳涉嫌該竊盜案。」，有上揭承辦員警偵查報告、路口監視錄影擷取翻拍照片（附照片說明）及現場照片多張在卷可佐（見偵字第13703號卷第16至27頁）。而證人即被告之女 王語宸 亦於偵查中證述：（提示警方調閱監視錄影翻拍照片）警方調閱的監視錄影翻拍照片中的女子身形很像我媽媽，我媽媽也有相同的衣服，000-000的機車是我媽媽的機車沒有錯，我媽媽都是晚上騎機車出去做回收等語（見偵字第13703號卷第47頁反面至48頁）。
2.且被告曾於106年1月22日11時28分許，身穿紅色外套（外套左手臂有類似臂章之物），頭載黃色安全帽，騎乘000-000號銀色普通重型機車行經臺中市○○○街，此有路口監視器翻拍照片在卷可按，並據被告於警詢時承認無訛，被告並在路口監視器翻拍照片上簽名捺印（見偵字第13
703卷第13頁反面、第23頁）；而郭秀華失竊之洗衣機係遭騎銀色251-E?D機車之人所竊，而該機車騎士身穿紅色外套，頭載黃色安全帽，此有警員偵查報告暨所附路口監視器翻拍照片附卷可稽（見偵字第13703卷第16至17頁）。本院審酌現場監視錄影器照片中所騎乘之251-E?D機車，非但車牌號碼與被告所騎乘車號000-000號極為相近，且機車顏色均為銀色，而於失竊現場騎乘上開機車之竊嫌所穿戴之紅色外套（外套左手臂有類似臂章之物）及黃色安全帽，乃至體形，與被告於106年1月22日11時28分騎乘000-000號機車，所穿紅色外套（外套左手臂有類似臂章之物）及所載黃色安全帽，完全相同，體形亦與被告之體形酷似，此比對被告騎乘000-000號機車與騎乘251-E?
D機車之人之路口監視器翻拍照片即明（見偵字第13703卷第16至23頁），再被告於107年1月3日原審審理時，穿著到庭之紅色外套左手臂亦有類似臂章之物，此有當庭所拍攝照片附卷可稽（見原審卷第43至47頁），亦核與被告於106年1月22日11時28分騎乘000-000號機車及騎乘251-E?D機車之人，所穿紅色外套之特徵均屬相同，顯見騎乘251-E?D機車竊取洗衣機之人，應係被告無訛。被告辯稱其未騎機車竊取並載運洗衣機云云，不足採信。被告上訴意旨雖以：車牌號碼之照片影像模糊不清，且亦可能有穿著相同衣服之人，應純屬巧合等語置辯。然查，卷附之現場監視錄影帶翻拍照片，就車牌部分雖因夜間拍攝而有所模糊，惟經員警將上開車牌特徵部分予以放大，仍可屬辨識之情形，況經比對現場監視錄影器所拍攝現場照片車牌放大部分，已可辨明為「251-E？？」、「？？？？
D」確實可見與被告所騎乘之車牌號碼「000-000」應屬相符；況於犯罪事實欄一（一）行竊現場監視錄影器翻拍照片所攝得之竊嫌，除車牌號碼與被告所騎乘之機車號碼雷同，機車顏色均為銀色，騎乘機車之騎士頭上所穿戴之安全帽之形式、顏色，身上外套之顏色、背章，以及身形核與被告均屬一致，已非單純巧合所能解釋，被告上開辯解自不足採信。
3.綜上，本件竊取告訴人郭秀華所有之上開洗衣機者，確係被告，堪予認定。
（二）犯罪事實一（二）部分
1.此部分之犯罪事實，業據告訴人楊勝發於原審審理時結證稱：我的水果攤距離有住處約20公尺，大約走路1分鐘就到了，就在隔壁，水果攤有裝設監視器，而且24小時錄影，在106年5月22日凌晨，我起床上廁所看到監視器畫面，有人在竊取我的水果，我等她竊取完之後，才至現場當場逮人，有抓到她的手跟衣服制止她，並報警處理，我確定當場被我抓到的人就是在場穿紅衣服的被告，那個監視器畫面有拍到被告有準備袋子，將西瓜裝完後拿到對面草叢那邊，看到我們出去了，才把西瓜放在草叢那邊假裝掃地，後來警察有把西瓜還給我，總共3顆大西瓜等語明確（見原審卷第32至35頁），而本案係警員接獲告訴人楊勝發報案其水果攤遭竊，並抓到竊賊，經警到場察看並盤查後確認犯嫌身分為本案被告，再調閱監視器影像確認後，將被告以現行犯逮捕，亦有承辦警員 李丞斌 之職務報告在卷可稽（見106年度偵字第15590號卷【下簡稱：偵字第15590卷】第16頁），此外，復有臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、現場及監視錄影擷取畫面翻拍照片共5張暨監視錄影光碟片附卷可稽（見偵字第15590卷第23至27頁、第34至36頁、第47頁）。
2.另經本院勘驗告訴人楊勝發所提供之現場監視錄影器光碟，顯示：有一人（下稱：B）由畫面左方穿越行道樹、車道至攤子前方，匍匐鑽入攤子底下，並往右方移動，左右張望後，掀開攤位的布幔搬出一顆西瓜然後蹲下將一白色提袋放置攤下，再放一袋，隨後往右移動，伸手翻開覆蓋攤位的布幔，然後回來拿取白色提袋，然後鑽進攤下往左移動至行道樹下，後來離開畫面，B再度進入畫面由左方行道樹穿越車道至攤前停留，似有翻動攤位，然後離開攤位，手提抱一物品走至行道樹下，隨後往左移動，手持掃帚掃地，有人（下稱：A）持攝錄工具對B攝錄，B手上所提之物掉落，A、B兩人似有拉扯動作，B將掉落之物拾起，欲往行人枕木線走，A、C（另一人）似有對B攔阻、拉扯的動作，C隨後跑出行人枕木線，並舉右手揮動，指揮車輛，警車至現場，A、B仍持續拉扯，C跑回A、B旁，2名員警下車，走向A、B等情，有本院準備程序之勘驗結果在卷可稽（見本院卷第32頁背面至第34頁背面），而經本院現場勘驗上開監視錄影器光碟並提示前揭勘驗結果，被告自承雖否認其為在攤位竊取西瓜者，惟承認在勘驗結果中於人行道拉扯之人即為被告本人（見本院卷第34頁背面），惟本院衡諸上開監視錄影器光碟所拍攝係連續畫面，清楚可見勘驗結果中之「B」至攤位竊取西瓜後，將西瓜裝於白色袋內，然後抱持該物至行道樹左邊，手持掃帚掃地，隨後並與A、C二人發生拉扯，足見上開監視錄影器勘驗畫面中至攤位竊取西瓜者與嗣後與A、
C二人發生拉扯者，係屬同一人，且上開勘驗結果亦與證人楊勝發於原審審理時所證述之情節一致，該竊嫌即為證人楊勝發當場抓住之被告無誤。
3.再參酌被告於警詢供稱：我不知道楊勝發為什麼不讓我走，我路過該處發見地上有袋子，裡面有3顆西瓜，我怕被別人撿走，所以就在那邊等遺失西瓜的人回來領回等語；於偵查中則供陳：那三顆西瓜是有人掉到草堆那裏，我經過那邊看到，等主人回來拿等語；以及在原審審理時供稱：有二個人前後把我包圍起來抓我等語（見偵字第15590卷第17頁反面、第42頁；原審卷第34頁及反面），均核與被告於本院自承稱：監視錄影器光碟畫面中，於人行道拉扯之人即為我本人等語相符。衡情，本件案發時為深夜0時20分許，若非楊勝發確由監視器發現被告竊取其水果攤之西瓜，楊勝發豈會於深夜由住處內衝出跑到水果攤並逮捕被告？況被告於案發之初在警詢及偵查時即不諱言地上有裝著3顆西瓜之袋子，在原審及本院均稱有人圍起來抓他，均核與上開現場監視錄影光碟勘驗結果及證人楊勝發之證述相符，足徵證人楊勝發之指證並非虛構：又被告雖稱我是在那邊等遺失西瓜的人回來領回云云，惟時值深夜，人跡稀少，水果攤均已收攤，並無買賣水果情事，何來塑膠袋所裝之西瓜，可以掉落在地？且若西瓜係他人掉落遺失，又何以3顆西瓜均完好無破損？（參見偵字第1559
0卷第35頁西瓜照片），另被告係在深夜外出從事廢棄物回收之人，竟願在凌晨時分水果攤幾乎無人往來活動之際等待所謂遺失者，均與常情有違，益見楊勝發之指訴，堪以採信。被告辯稱其未竊取西瓜云云，不足採信。
4.至被告上訴意旨雖稱：楊勝發並未親見被告在攤位竊取西瓜之過程，且監視器錄影畫面對於竊嫌臉部特徵模糊不清，不足以為被告有罪之認定等語。然查，證人楊勝發於原審審理時證稱：106年5月22日我當天剛好起來上廁所，被告在竊取水果時我看電視發現，但是我沒有打草驚蛇，我等到她偷完水果後，離開現場再去抓她，並報警處理等語（見原審卷第33頁、第34頁背面），再衡諸本院勘驗楊勝發所提供之上開現場監視錄影器光碟結果顯示，確實有錄得竊賊前往攤位處竊取西瓜，隨後至人行道上持掃帚掃地，嗣後由楊勝發等人前往圍捕之過程，足見楊勝發雖未在現場，惟其於家中以透過現場之監視器傳送畫面親見被告行竊之過程，並於被告行竊得手後始出門圍捕等語非虛；至楊勝發與其友人追捕被告並通知警方到場後，員警即盤查在場竊賊之身分確認為被告，並調閱監視器影像確定後，以現行犯移送被告，亦如前1.所述，足見被告確實為該名竊取西瓜後在人行道上與楊勝發發生拉扯、並由警方以現行犯逮捕帶往警局製作筆錄之人，自不僅依監視錄影光碟未清楚錄得竊嫌之臉部特徵，而遽得為被告有利之認定。
5.綜上，本件告訴人楊勝發所有之西瓜3顆為被告所竊取，亦堪認定。
三、綜上所述，被告所辯不足採信，被告上開2次之竊盜犯行，均堪認定。
參、論罪部分
一、核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其2次竊盜犯行間，犯意各別，請予分論併罰。
二、又被告前曾受如犯罪事實欄一所載有期徒刑執行完畢之事實，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
肆、上訴駁回之理由
一、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，併審酌被告前有竊取核棗糕、米、腳踏車、海苔禮盒等多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院102年度易字第960、1164、3294號判決在卷可參，素行不佳，因一己私慾而竊取他人財物，危害社會治安，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權之觀念，兼衡酌其竊取方式、竊取之財物價值，及被告犯後迄今猶否認犯行，尚無悔意，且未賠償被害人之損失，難認犯後態度良好，及其教育程度為國中，重度身心障礙，有身心障礙證明影本在卷可考，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑3月及拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準。另就被告竊得之Panasonic廠牌洗衣機1臺為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；至被告竊得之西瓜3顆，因已實際合法返還告訴人楊勝發，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收，均詳予說明。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠關於原審判決犯罪事實欄一（一）部分，依據監視器翻拍照片，該車之車牌號碼模糊不清，且被告所穿著衣物縱使與監視器翻拍照片中行為人相似，但亦可能純屬巧合，尚難據此認定即為被告所犯。㈡關於原審判決犯罪事實欄一（二）部分，原審審理時並未勘驗現場錄影光碟，所翻拍照片亦模糊不清，不足以證明偷竊者即為被告。
況依證人楊勝發證述之內容，其並未親見被告竊取西瓜之過程，其雖看到被告在掃地，而西瓜被放置一旁草堆內，然此僅有告訴人單一之指述，尚難證明被告犯罪。㈢況被告領有身心障礙手冊之重度殘障人士，原審並未囑託實施精神鑑定，尚有未洽，被告應依刑法第19條之規定減輕其刑等語。
三、經查：
（一）被告上訴意旨㈠、㈡所指摘各節，業經本院一一論駁如前，被告空言否認犯行，尚難足採，此部分上訴應予駁回。
（二）另被告主張其應依刑法第19條之規定減輕其刑云云。查被告固於100年7月14日因輕度精神障礙而領有身心障礙手冊，並於102年12月31日鑑定為慢性精神病而屬中度精神障礙，再於107年10月31日（已為本案案發後）經鑑定為慢性精神病而屬重度精神障礙，此有臺中市潭子區公所10
7年4月26日潭區社字第1070008209號函文暨其所檢附之身心障礙者證明查詢單共1份在卷可稽（見本院卷第26至29頁），惟經臺灣臺中地方法院於107年5月8日將被告送請中國醫藥大學附設醫院鑑定被告之精神狀態，經該院函覆稱：「綜合以上湯員（即本案被告，下同）之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，湯員案發期間之行為表現與其過往及現在之表現相近，本院推估湯員於犯罪「行為」時沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；湯員並且沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低的情況。」等語，此有該院107年11月29日院精字第1070016817號函文檢附之精神鑑定報告1份附卷可參。況依據卷附之犯罪事實一（一）部分現場錄影光碟翻拍照片顯示，被告竊取洗衣機時，尚知需以機車拖曳手推車載運，而犯罪事實一（二）部分，依據本院勘驗現場錄影光碟結果顯示，被告於水果攤竊取西瓜時，尚知左右查看，且蹲低身影，以避免他人發現其竊盜犯行；況被告於犯罪事實一（一）初次遭傳訊之警詢筆錄中，對警方於提示載有失竊物品洗衣機之監視錄影畫面翻拍照片時，被告均矢口否認該照片中騎乘機車者即為被告本人，而對警方提示並未載有洗衣機且非竊案現場附近之監視錄影畫面翻拍照片，被告則承認該照片中騎乘機車者為被告本人，於犯罪事實一（二）遭員警以現行犯逮捕移送警局之第一次警詢筆錄時，對於員警詢問為何逮捕現場有3顆西瓜乙節，亦可針對員警之問題切題回答，而辯稱：是路過發現地上袋子裡有3顆西瓜等語，足見被告於行為時應無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低之情形至明。是被告此部分之上訴理由，亦屬無據，應予駁回。
（三）另原審判決雖未於論罪科刑欄中引用「刑法第38條之1第
1項、第3項」之沒收條文，惟矧之原審判決已於理由欄中說明，是此部分應屬漏列，應由本院就此部分予以更正，惟並不影響判決之本旨，而無撤銷改判之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國108年1月17日