裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第330號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡淵欽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度撤緩毒偵字第20號），因被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文蔡淵欽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（共計驗餘淨重壹點玖肆公克）、海洛因香菸貳支（共計驗餘毛重壹點貳捌參公克）、包裝上開海洛因之外包裝袋貳個，均沒收銷燬；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（共計驗前純質淨重貳拾貳點壹陸伍公克、驗餘淨重參拾貳點伍伍玖公克），包裝上開甲基安非他命之外包裝袋貳個，均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（共計驗餘淨重壹點玖肆公克）、海洛因香菸貳支（共計驗餘毛重壹點貳捌參公克）、包裝上開海洛因之外包裝袋貳個、第二級毒品甲基安非他命貳包（共計驗前純質淨重貳拾貳點壹陸伍公克、驗餘淨重參拾貳點伍伍玖公克），包裝上開甲基安非他命之外包裝袋貳個，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、蔡淵欽前因強盜案件，經本院以93年度訴字第514號判決判處有期徒刑7年2月確定，復因違反稅捐稽徵法及偽造文書案件，經本院以95年度嘉簡字第896號判決判處有期徒刑3月、2月確定，復減刑為1月15日及1月，並經本院以96年度聲減字第418號將前揭3案件定應執行刑為有期徒刑7年3月確定，入監服刑後，於民國102年6月21日縮短刑期假釋出監，於103年9月19日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、詎蔡淵欽猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命及持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品之犯意，於不詳時間及地點持有純質淨重22.165公克之甲基安非他命，並於104年2月13日凌晨0時32分為警採尿前回溯96小時內某時，在嘉義市○○路某朋友住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻雜於香菸後，再點燃香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月12日晚上10時30分許，蔡淵欽駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經嘉義市○○路與保忠一街口，因形跡可疑為警攔查，經蔡淵欽同意後搜索，於上開車內查獲蔡淵欽所有第一級毒品海洛因2包，共計驗餘淨重1.94公克、第二級毒品甲基安非他命2包檢驗前淨重合計32.656公克（檢驗前純質淨重22.165公克）、檢驗後淨重合計32.559公克、第三級毒品愷他命11.813公克（純質淨重7.349公克）、含有第一級毒品海洛因之香菸2根驗餘毛重1.283公克、第二級毒品搖頭丸（MDA）1顆及分裝袋84個等物，並經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。經查被告因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第241號緩起訴處分2年確定，並命其戒癮治療1年，其因於緩起訴期間內再犯施用第一、二級毒品及販賣第一、二級毒品之罪嫌（臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第758、759、933、934、936、1052、1241、1259、1751、2156、2350號、105年度毒偵字第177、180號），後經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分等情（105年度撤緩字第77號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭案件起訴書、撤銷緩起訴處分書各1份可稽，故被告已無庸再為觀察、勒戒程序，而應依法追訴。
二、本件被告蔡淵欽所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之施用第一級毒品等罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
三、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見核交卷第59頁，本院卷第22、29頁），且被告於104年2月13日0時32分許，在嘉義市政府警察局第二分局長竹派出所採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有毒品案件採尿代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查（見警卷第20頁、核交卷第3頁），且有扣案之海洛因及甲基安非他命可稽。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳。而（甲基）安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且（甲基）安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照，故施用第二級毒品甲基安非他命後，必須經過96小時，始能從人體尿液中完全排出。此均為法院所周知之事實，因此尿液中呈鴉片類、安非他命類陽性反應，雖無法精確推算施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過96小時，而被告既供承其係將海洛因及甲基安非他命摻於香菸點燃香菸吸食，堪認被告應係於為警採尿時點回溯96小時之某時同時施用海洛因及甲基安非他命，是被告於本院審理中雖陳稱：伊於採尿前哪一天施用毒品，已經忘記了，伊是將海洛因、甲基安非他命摻入香煙點燃施用等語，惟揆諸上揭說明，應認被告施用時間應係於104年2月13日零時32分採尿時點回溯96小時內之某時，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，至於被告經警查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命，其檢驗前之純質淨重亦達22.165公克，此有高雄市立凱旋醫院104年3月30日高市凱醫驗字第32504號之濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可按，故足認被告之自白與事實相符。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而甲基安非他命為同條項第2款所定之第二級毒品，依法均不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號提案結論參照）。因認被告就此部分施用第一級毒品海洛因行為前後之持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；另被告非法持有第二級毒品甲基安非他命2包（共計驗前純質淨重
22.165公克、驗餘淨重32.559公克），進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命驗前純質淨重為22.165公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重二十公克以上，被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告縱同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分論併罰，附此敘明。
(二)被告所犯上開施用第一級毒品及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。本案經查：被告因為強盜治安顧慮人口，經警當場在其所駕駛之車號000-0000號自小客車上及被告身上查獲扣案之毒品，故警察在被告尚未製作筆錄告知其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之前即已知悉被告有此犯行，另被告於筆錄中雖供述其最近1次施用毒品係在104年2月初等語，然查，被告係在104年2月13日凌晨0時32分採尿送驗，依上所述，被告之尿液檢驗結果，呈毒品陽性反應，應係在採尿前96小時內施用，亦即應係於104年2月9日凌晨之後施用毒品，然被告卻供述在104年2月初施用，顯然被告並未符合自首之規定，併此敘明。
(三)扣案之海洛因2包（共計驗餘淨重1.94公克）、海洛因香菸2支（共計驗餘毛重1.283公克）、甲基安非他命2包（共計驗前純質淨重22.165公克、驗餘淨重32.559公克），分屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋各2個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。另扣案之第二級毒品MDA、愷他命及分裝袋等物，均與本案犯行無關，被告是否另涉其他犯行，應由檢察官另為偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃久真到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第一庭法官陳仁智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴琪玲中華民國105年7月28日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。