裁判字號：最高法院111年台上字第299號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第299號上訴人 潘鳳綢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月6日第二審判決（110年度原上訴字第92號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人潘鳳綢有如其所引用之第一審判決事實欄及其附表編號1至13所示販賣第二級毒品甲基安非他命合計13次之犯行，因而維持第一審論上訴人以民國109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品計13罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1項規定加重其刑後（僅就法定刑為有期徒刑及罰金部分加重），再就如上開附表編號1至12所示部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕之規定減輕其刑；又就如上開附表編號3、4、9至13所示部分，依同條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲之規定減輕其刑；另就如同上附表編號5至13所示部分，依刑法第59條關於犯情堪憫之規定減輕其刑後，依序分別量處如第一審判決附表編號1至13所示之有期徒刑，復酌定其應執行刑為有期徒刑5年6月，及為相關沒收暨追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊前案係犯施用毒品罪，與本件所犯販賣第二級毒品罪之罪質不同，並不具有反覆犯罪之特別惡性，不應依累犯規定加重其刑，原審未審酌上情，遽依累犯之規定加重其刑，殊有未合。又依毒品危害防制條例第17條第1項規定，本件關於如第一審判決附表編號3、4、9至13所示犯行部分，伊既已供出毒品來源並因而查獲共犯，依法應得減輕其刑至三分之二。另伊犯後已坦承犯行，且本件僅販賣毒品予親友2人施用以提高工作效率，犯罪情節輕微，復須扶養小孩及身心障礙之胞妹，經濟情形不佳。原判決未審酌上情予以從輕量刑，致所量之刑相較於其他個案刑度，顯然過重云云。
三、惟刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。本條所謂減輕得減至三分之二者，係指減刑之最高度以三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在三分之二限度之內，究應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至三分之二始為合法。又是否依累犯規定加重其刑及刑之量定，均屬事實審法院裁量之職權。故關於累犯之加重，若符合司法院釋字第775號解釋意旨，而刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又司法院釋字第
775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加重最低本刑。若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關聯。原判決已說明：第一審以上訴人前案犯施用第二級毒品罪，未能因刑之執行而生警惕，反變本加厲而故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之販賣第二級毒品罪，可見其具有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，綜核本案情節，縱依累犯規定加重其刑，亦無顯然罪刑不相當或違反比例原則之情形。並說明：上訴人本件所為如第一審判決附表編號3、4、9至13所示販賣第二級毒品犯行部分，雖已供出其上揭販賣毒品之來源，並因而查獲共犯 許鈺弘 ，然第一審已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，縱未能每案均減至三分之二，亦屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。且上訴人既有如上述加重及減輕事由，第一審判決經依法先加後減及遞減其刑以後，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人販賣毒品犯行，對國民身心健康及社會治安仍有相當程度危害，其惡性匪淺，本不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，及其販賣毒品數量較少，所得金額亦不多，危害較輕，及其智識、家庭、經濟等一切情狀，分別量處如第一審判決附表所示之刑，並酌定其應執行刑為有期徒刑5年6月，並無不當，而予以維持，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不能任意比附援引其他案例，遽指原判決量刑違法或不當。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月6日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官周盈文法官蔡憲德法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月11日