裁判字號：最高法院110年台上字第6168號刑事判決
裁判日期：民國111年01月06日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第6168號上訴人 周雨呈 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月28日第二審判決（109年度金上訴字第2835號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20205號、108年度偵字第11410號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人周雨呈有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號4所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（想像競合另犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪。其餘被訴附表一編號1至3、5至9部分，業據原審判決無罪確定），並為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，係依憑上訴人歷次於偵查及審理中坦承犯行之自白、證人即被害人 謝茹婷 之證言，卷附之統一便利商店交貨便顧客留存聯、代收款專用繳款證明顧客聯、上訴人與同案被告 劉佑 辰間之Messenger對話紀錄、上訴人與暱稱「女乃豆頁」間之微信對話紀錄、謝茹婷提供如附表二編號4至7所示帳戶存摺及金融卡（下稱系爭存摺及金融卡）照片等證據資料，相互印證，逐一說明、論斷其理由。復以謝茹婷於寄出系爭存摺及金融卡後隨即察覺有異，報警處理，謝茹婷主觀上尚乏幫助他人犯罪之不確定故意等旨，載敘如何認定謝茹婷乃本件詐欺犯罪被害人之理由（見原判決第14至15頁）。所為論斷說明，不悖於經驗法則與論理法則，亦無判決適用法則不當之違誤。又查獲謝茹婷之系爭帳戶內有無存款餘額，與謝茹婷是否構成幫助詐欺犯罪，並無必然之關係，上訴人既未於原審聲請調查帳戶餘額，原審以本件犯行事證已臻明確，未依職權為無益之調查，自無所指調查未盡之違法。至原判決調查、審理之結果，認定另案（即附表一編號3所示）提供帳戶之 游志賢 難認係遭受詐欺犯罪之被害人（見原判決第14頁），乃本於證據調查之結果，依個案拘束原則，自不能執此比附援引指摘原判決認定謝茹婷係詐欺犯罪被害人違誤。再者，原判決理由欄壹、三、㈢、3、①係以上訴人參與本件詐欺集團犯罪組織擔任「收簿手」，招募同案被告 劉佑辰 加入，擔任彙整帳戶資料交給其他不詳成員之分工為由，說明上訴人本件與組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定「參與犯罪組織『情節輕微』」減輕或免除其刑之要件不符（見原判決第6頁）；而原判決理由欄壹、三、㈥載敘上訴人「加入詐欺集團僅1、2天即被警方查獲，參與程度不深」等旨，係以上訴人參與詐欺集團「期間」短暫論斷參與程度不深，說明不予宣告上訴人強制工作之理由（見原判決第11頁），殊無判決理由矛盾之違誤可言。上訴意旨謂：謝茹婷提供帳戶涉及幫助詐欺，並非被害人，上訴人並不構成加重詐欺犯罪，原判決適用法則不當；謝茹婷與游志賢均提供帳戶予「畢諾克公司」、方式與報酬均相同，原判決卻為不同之認定，有判決理由矛盾之違法；原審復未調查謝茹婷之存摺內是否留有餘額，調查未盡；原判決認定上訴人參與犯罪組織之情節並非輕微，又認定參與程度不深，同有判決理由矛盾之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就上訴人本件犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，而量處有期徒刑7月，已趨近法定最低刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。原審依上訴人所犯情節，認不予宣告緩刑，已經調查、審酌，並於判決內敘明如何不予宣告緩刑之理由（見原判決第9頁），洵無違法可指。上訴意旨執此指摘，同非適法之第三審上訴理由。又原判決認不予宣告緩刑，並非單以上訴人未與被害人達成和解，是故，上訴意旨以其於原審辯論終結以及判決後已與謝茹婷達成和解、賠償損失為由，主張應予宣告緩刑，亦屬無據。
五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既予程序上駁回，上訴意旨請求宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年1月6日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月11日