臺灣彰化地方法院100年度訴字第612號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第612號刑事判決

裁判日期：民國100年07月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第612號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告柯偉倫指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11252號），本院判決如下：
主文柯偉倫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬之，編號三至五所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、柯偉倫前因違反毒品危害防制條例案件，於民國96年4月30日，經本院以96年度彰簡字第417號判處有期徒刑3月確定，嗣經本院於96年8月28日，以96年度聲減字第2642號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，於96年10月29日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔改過，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月間某日，在彰化縣彰化市○○路某處夜市，以新臺幣（下同）40萬元（起訴書誤載為40餘萬）之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿傑 」之成年男子販入甲基安非他命1200公克而既遂。
柯偉倫為使上開甲基安非他命色澤更加純白，以便提高販賣價格，遂利用油壓空氣幫浦抽取丙酮、甲醇等化學藥劑洗滌上開甲基安非他命，惟因技術不純熟而作罷，以致未能順利出售。嗣於99年11月3日上午10時55分許，為海巡人員在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號柯偉倫住處搜索，並當場扣得甲基安非他命（驗後淨重合計1127.6875公克)、磅秤
2只（含透明塑膠容器1只）、化學藥劑3桶、白底塑膠盤
1只等物，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局嘉義機動查緝隊、嘉義縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之甲基安非他命，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具99年12月27日刑鑑字第0990171894號鑑定書（見99年度偵字第11252號卷第41頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
二、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。本院就前開未經刑事警察局檢驗之甲基安非他命（編號A2）及化學藥劑3桶部分，再行送請行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）進行鑑定，該醫院所出具之100年5月11日草療鑑字第1000500054號、100年5月17日草療鑑字第1000500052號鑑定書（見本院卷第23、24頁），乃本院依前開規定，囑託該醫院所為之鑑定報告，為同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定」之書面，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可證；此外，附表編號一所示之物，經檢驗後檢出第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計11
27.6875公克），有前揭刑事警察局、草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，而於販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪；又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中牟取價差為必要（最高法院100年度臺上字第1227號、99年度臺上字第3339、4819號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告向真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子販入價值40萬元之第二級毒品甲基安非他命1200公克，未及售出即為警查獲乙節，業據被告供承無訛，是被告雖尚無任何賣出甲基安非他命之行為，無從以買賣價差判斷有無牟利之情，然以該毒品價值之鉅，若無藉此牟利之情，又何須費心準備如此鉅額之現金，購入數量如此龐大之第二級毒品，自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，益見被告等主觀上應具有營利之意圖甚明。
三、次按，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
四、被告意圖營利而有販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未及售出，揆諸首揭判決意旨，仍應論以販賣毒品既遂之責，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，於96年4月30日，經本院以96年度彰簡字第417號判處有期徒刑3月確定，嗣經本院於96年8月28日，以96年度聲減字第2642號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，於96年10月29日易科罰金執行完畢等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告上開之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，均有卷附筆錄可稽，爰依上開之規定，予以減輕其刑，其中法定刑為無期徒刑以外之法定刑部分與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1項之規定先加後減。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而販入價值高達40萬元，數量達1200公克之甲基安非他命，對於社會治安與國民健康之危害甚鉅，犯罪情節及惡性非輕，自應予以嚴懲；惟斟酌其年輕識淺，未能洞悉毒品之危害，法治觀念淡薄，犯後均坦承犯行，態度良好，及其尚未及售出毒品，並未獲得任何不法利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、又按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第
4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨足資參照）。另行為人販入或賣出毒品以牟利，均可獨立成罪，但行為人既在販賣圖利，則其販入後必有賣出為常，故販入後之首次賣出行為，如均論以各別之獨立犯罪，不免有過度擴張刑罰權之虞；是以行為人販入後之首次賣出行為，應為販入行為所吸收，不另論罪為當（最高法院99年度臺上字第7369號判決意旨參照）。
㈠本件扣案如附表編號一所示之淡黃色結晶體（編號A1、A2，
A2內又分為2包，未另外編號），經送驗後均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有上開刑事警察局、草屯療養院鑑定書鑑定書在卷可稽，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，與被告為晾乾潮濕甲基安非他命所用如編號二所示之塑膠盤，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之。
㈡被告於販入系爭毒品後，為圖提高販賣之金額，而有漂白甲
基安非他命之行為，徵諸，前揭實務見解所示，販入毒品後迄首次賣出之犯行，應僅成立一販賣毒品罪以觀，足認此一期間仍係包裹於一整體之販入犯行內，是被告於第一次售出毒品前，為使毒品色澤更加純白所用之物，其目的既在提高毒品之售價，便於出售，核屬毒品危害防制條例第19條第1項所定犯罪所用之物之範疇；是以，附表編號三至五所示之物，均為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供 陳明 確，爰依上開規定，予以宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，均非被告所有，亦據被告陳明在卷，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
六、末按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院94年度臺上字第897、1804號判決意旨參照。本件被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟一次即販入1200公克之甲基安非他命，價值高達40萬元，其金額之大、數量之鉅，實屬罕見，倘被告順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，其影響層面絕非一般中、小盤毒商，堪以比擬；想我國遭受百年毒害，而猶有被告之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、社會治安之為害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身，重則家毀人亡；尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜挺而走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件，長久以往，百姓豈得安寧、國力豈能不衰？被告犯後雖坦然承認犯行，勇於面對過錯，然此部分業已依法予以減輕其刑，並作為本院量刑之依據，已如前述，是經依法減輕其刑後，販賣第二級毒品罪之法定刑，無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑之下限則減輕為3年6月以上，較之被告所犯情節及其惡性，其犯罪情狀實難認有何情堪憫恕之餘地？在客觀上又有何足以引起一般同情之情事？自無援引首揭規定再予以酌減其刑之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
中華民國100年7月8日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃玉齡法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月8日
書記官黃當易附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│一│甲基安非他命（編號A1、A2，驗後淨重合計1127.6875│││公克）及其包裝袋│├──┼────────────────────────┤│二│白底塑膠盤1只│├──┼────────────────────────┤│三│電子磅秤2只（含透明塑膠容器1只）│├──┼────────────────────────┤│四│化學藥劑（檢出dimethyldiethoxylsilane、甲醇、乙│││醇）鐵桶1桶│├──┼────────────────────────┤│五│化學藥劑（檢出二甲苯、苯、丙酮）塑膠桶1桶│└──┴────────────────────────┘