裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2041號
公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號1指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3618號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之分裝夾鏈袋壹佰玖拾貳個均沒收；未扣案犯罪所得財物新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與乙○○原係男女朋友關係，其等明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利，販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國95年1月8日23時41分許，適有一名真實姓名、年籍不詳綽號「 小文 」之成年女子以電話向乙○○表示要以新台幣（下同）3,000元之價格購買安非他命，雙方約定至桃園縣桃園市○○路與力行路口進行交易，乙○○旋即以電話聯繫甲○○，委由甲○○持上開安非他命送至上址交付予「小文」及取款，甲○○於翌日零時許與「小文」碰面後，「小文」突改稱僅要2,000元價格之安非他命，經甲○○以電話與乙○○確認後，由甲○○徒手將上開安非他命自夾鏈袋中倒出3分之1的數量再交付予「小文」，並向「小文」收取2,000元之價款。嗣因警員早已接獲線報，對甲○○、乙○○所使用門號為0000000000及0000000000號之行動電話進行監聽，認其等確有涉及販買第二級毒品安非他命之犯罪，乃於95年2月7日11時許，持臺灣桃園地方法院搜索票，前往甲○○居住之桃園縣桃園市○○街○○號住處執行搜索而查獲，並當場扣得甲○○所有供分裝安非他命之夾鏈袋192個。
二、案經台北縣政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承有受乙○○所託持上開安非他命於上揭時、地送交予「小文」及取款，嗣其與「小文」碰面後，因「小文」改稱僅要2,000元價格之安非他命，經其以電話徵詢乙○○意見後，由其徒手將上開安非他命自夾鏈袋中倒出3分之1的數量再交付予「小文」，並向「小文」收取2,000元之價款事實，核與證人乙○○於審理中所述相符（參見本院95年12月13日審理筆錄），且有當日「小文」與乙○○，及被告與乙○○之通訊監察案件譯文表1份在卷可稽（參見台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3618號第36頁、第37頁）。惟被告矢口否認有何販賣安非他命犯行。並辯稱其不知悉乙○○託其轉交與「小文」之物為安非他命，其係在與「小文」碰面後，將乙○○託其轉交之物打開後，才發現是安非他命，其並未有販賣安非他命之意思云云。
㈠經查，依被告與乙○○於95年1月9月凌晨0時2分許之通話內
容略以：（以下就被告部分簡稱「A」，乙○○部分簡稱「B」）B：喂。A：你是說多少。B：3,000啊。A：是 阿那 ，他怎麼說2,000。B：3,000啦。A：她跟我那樣。B：
那你倒一點出來。A：好啦，要倒．．。B：隨便倒在紙盒。A：好啦。(台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3618號第37頁)，由上述對話內容顯示，被告未曾質問乙○○為何託其轉交「小文」之物是安非他命，反而在乙○○確認「小文」購買安非他命之數量後，由其繼續與「小文」完成販賣安非他命之交易行為，顯然被告於出發前即知悉要與「小文」從事毒品交易，僅因「小文」交付之價款與約定有異，因而與共犯乙○○確認，是被告抗辯其係在打開乙○○所託之物後才發現其內是安非他命云云，即難採信。
㈡次查，證人乙○○於審理中證稱：交給「小文」之毒品是用
原本藥頭用的夾鏈袋裝著，在拿給甲○○時，夾鏈袋外面是用衛生紙隨便包著等語。然被告於該次審理期日中卻陳稱：乙○○交給其的1包東西是用夾報的廣告紙包著等語，其事後雖補充：乙○○說的衛生紙是最裡面的一層等語。倘乙○○果真有意將販賣與「小文」之安非他命藉由包裝方式不讓被告知悉其內容物為何，則乙○○在審理中焉有可能只記得有以衛生紙隨便包著，而不知被告所稱之夾報廣告紙存在，顯見乙○○所稱在將安非他命拿給被告時，其外有以衛生紙包覆乙節係屬迴護被告之詞。參以「小文」於95年1月8日晚間11時56分許與乙○○之通話內容略以：（以下就「小文」部分簡稱「A」，乙○○部分簡稱「B」）A：喂。B：
喂。A：妳在那裡。B：以前住的地方。A：以前住的永安路．．．那棟8樓，好阿，我在樓下等妳還是怎樣。B：妳在樓下，我剛剛有打電話叫 阿勇 （甲○○）去等語。（台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3618號第37頁），倘如乙○○及被告所述，係由乙○○親自將安非他命包裝好託被告轉交給「小文」，衡情乙○○應不會在電話中告知「小文」說「我剛剛有打電話叫阿勇（甲○○）去」，顯見「小文」向乙○○表示要購買安非他命後，乙○○根本未與被告直接碰面，而係由乙○○以電話方式告知被告攜帶上開安非他命至上揭地點與「小文」完成交易，從而，被告早在受乙○○之託時，即已知悉其當日係要與「小文」為買賣安非他命之交易，足堪認定。
㈢此外，被告於審理中自陳：乙○○叫我倒一些起來，我就照
那個比例（即3分之1）倒一些起來等語。然依上述被告於95年1月9日凌晨0時2分許與乙○○之通話內容所示，被告起初僅在與乙○○確認「小文」所欲購買之安非他命數量究竟為何，且向乙○○表示「小文」與其當場為此發生爭執，嗣因乙○○於電話中知悉「小文」與被告就此爭執不休，乙○○始向被告提議可以將部分安非他命倒出，以順利完成交易，被告在未獲乙○○明確指示取出之數量情形下，即自行決定以比例（即3分之1）將安非他命倒出一些，足徵被告對於此次販賣安非他命有自主之決定權限，而非全然受乙○○之指示辦事，顯見被告主觀上與乙○○有共同賣安非他命與「小文」之意思。
㈣綜上，被告所辯均係卸責之詞，自非可採。被告確有販賣第
二級毒品安非他命之行為。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查：
⒈刑法第33條第5款，於94年1月7日修正、95年7月1日施
行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告違反毒品危害防制條例等罪，均得併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1元，若換算為新台幣，為新台幣3元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣1,000元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。
⒉刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1
日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本案被告與乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。
⒊綜合上述，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行
後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正前刑法第28條規定為共同正犯。審酌本件被告販賣之安非他命數量雖然不大，然被告犯後猶飾詞狡辯，意圖脫免刑責，顯見其並無悔意之心，另考量被告整體犯罪之手段，對社會所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，以資懲儆。
四、扣案之被告所有供分裝安非他命之夾鏈袋192個，係供本件販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又被告販賣第二級毒品安非他命予「小文」所得2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，因前開販賣所得未經扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第六庭審判長法官林孟宜
法官崔秉君法官林哲賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官王泰元中華民國96年1月3日本案論罪科刑主要法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。