裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第484號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18891號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟圖謀不法利益，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用其自民國94年7月13日起使用之0000000000號行動電話門號作為販毒之聯絡工具，由購買者撥打上開門號與被告聯絡，以約定交貨地點、價錢、數量之方式進行交易；於是，丁○○便於94年8月間某日、同年11月1日下午5時10分止，循上開方式2度以當時居住之桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號大樓管理委員會所設置00-0000000號投幣式公用電話，撥打被告前述門號購買海洛因，前者，在桃園市○○路○○○號旁以新臺幣（下同）500元，向被告購得海洛因0.1公克；後者，則因被告已先於94年10月31日晚上9時30分許，在桃園市○○路○○○號6樓之5居處，業經警搜索，查獲被告持有海洛因毒品40包（合計淨重10
1.76公克，空包裝重17.16公克，純度33.03％，純值淨重
33.61公克）、不含法定毒品成分之白粉4包（合計淨重93.43公克）、磅秤、研磨機各1臺、分裝杓3支、分裝夾鏈袋652只、上述門號行動電話（含SIM卡）1具等物，故由員警 羅清楨 接聽該手機與丁○○虛以應答，後即於同日（即11月1日）下午5時20分許，在約定之桃園市○○路○○○號旁為警查見丁○○本人，始循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪之罪嫌云云。
貳、證據能力：
一、關於證人丁○○等人之警詢證詞：㈠證人丁○○之警詢證詞（含其指認陳述）：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。
⒉查丁○○曾就於94年8月中旬向被告購買海洛因一事於警詢
中作證，並指認警方所提示之相片3張中，編號3之人（即被告）就是賣毒品之人（見94年度偵字第18891號卷第24至第28頁筆錄暨第35頁指認犯罪嫌疑人紀錄表），然其於本院審理期日到庭具結作證時，卻改稱：當初在警詢中是警察說伊打的手機門號（即0000000000號）是被告使用的，所以伊就指認在2、3個月前向被告買毒品，事實上伊是向1個叫「 志明 」的人買海洛因，這個門號也是「志明」給的，但被告也有可能就是「志明」，伊現在無法確定等語（見本院卷第73至81頁筆錄），則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處；另本件除丁○○外，並無查獲其他人出面指認被告販毒，是丁○○之警詢證詞當為證明被告有無販毒之必要關鍵證據，自符合上開法文所示之「必要性」要件。
⒊至於「可信性」之情況，證人即詢問丁○○之員警羅清楨業
於本院審理中結證稱：製作丁○○上開警詢筆錄時，都是依照丁○○自由陳述而為記載，當時丁○○的精神狀況很正常，並未反應有身體不適之情形等語明確（見本院卷第83、84頁筆錄），丁○○除就員警羅清楨有無誘導其指認被告販毒
1事與羅清楨證詞不一外，其並未證稱上開警詢筆錄有何非出於任意性之內容，且查無員警以恐嚇、脅迫、利誘等不正方法訊問之處，再參以本件丁○○接受上開警詢時，並未為警查獲任何毒品等違禁物，亦無其涉嫌施用毒品之明顯跡證，員警自無須以偵辦丁○○自身案件上之利害迫令丁○○為任何非任意性之陳述，是審酌其為上開警詢陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，該等證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力（至於其證詞在「證明力」上是否可信？證明程度如何？此乃不同層次之問題，不得混為一談，此部分詳下「參、」所述）。
㈡證人 賴進華 之警詢證詞：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉查本件證人賴進華曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據
，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，檢察官、被告及其辯護人已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞對被告而言，自有證據能力。
二、關於證人丁○○等人偵訊中之證詞：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查本件證人丁○○、羅清楨、 陳紀淵 、賴進華及 蔡豐旭 於檢
察官偵查中所為之陳述均經具結擔保其等所述實在，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自亦有證據能力。
三、扣案之毒品等物：扣案如前揭「壹、」所示之毒品、電子秤等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
四、上開扣案物之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警分別送往法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，該等機關長期均受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定自具有相當之專業及可信度，且該等機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照上開刑事訴訟法明文暨同法第159條之4第1款之規定，本案所引用該等鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
參、公訴人所指被告販賣海洛因之犯行無法證明：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，尤不得僅以被告之抗辯或反證不成立，持為認定犯罪之論據；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、21年上字第474號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
二、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以證人丁○○之警、偵訊證詞、扣案之毒品等物、被告自承該等物品為其所有之供述、證人蔡豐旭、賴進華等人證述查獲扣案物之處確為被告所居住、查獲員警羅清楨之證詞暨00-0000000（公用電話號碼）、0000000000（被告使用之手機門號）之通聯紀錄等，為其主要論據。
三、被告固坦承為警查獲其持有上揭海洛因40包、磅秤、分裝袋等扣案物、使用0000000000手機門號之事實，然堅詞否認涉有公訴人所指之犯行，辯稱：該等毒品及施用工具均係供己施用海洛因所用，伊沒有販賣海洛因予丁○○或其他任何人等語；公設辯護人亦為其利益答辯稱：證人丁○○歷次證述向被告購買海洛因之經過均有不一，其警、偵訊所述94年8月中旬向被告買毒之經過並無任何其他積極證據可佐，查獲員警羅清楨亦未證稱丁○○在電話中有具體表示要向被告買毒之詞，扣案物皆係施用毒品之人所常用之物，實難作為被告確有販毒行為之積極證據。
四、經查：㈠扣案之白粉，經送往鑑定，該40包均含第一級毒品海洛因之
成分，合計淨重101.76公克，空包裝重17.16公克，純度33.03％，純值淨重33.61公克，另外4包白粉，鑑定後均未發現含法定毒品成分，合計淨重93.43公克，空包裝重3.40公克，此有法務部調查局鑑定通知書1件在卷可稽；又另有磅秤、研磨機各1臺、分裝杓3支、分裝夾鏈袋652只、上述門號行動電話（含SIM卡）1具等物業經扣案，該研磨機亦未檢出包含海洛因在內之管制藥品或毒品成分，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、搜索扣押筆錄及查獲照片等件在卷可稽。
㈡關於上開扣案物之歸屬，被告雖一度於偵查中否認該等物品
為其所持有，然被告於本院準備及審理程序中均坦承上開扣案物為其所有，核與其警詢中所述相符，雖其就警詢供述之任意性亦曾為爭執，但已於審理中改稱警察並未對其刑求，不作刑求抗辯（見本院卷第72頁筆錄），檢察官於偵訊中勘驗該次警詢錄音帶，其內容亦與筆錄記載意旨相符，且為連續錄音，訊問人訊問後有鍵盤輸入之聲音等節無誤（見上開偵卷第83頁勘驗筆錄），足認其警詢供述確實出於任意性，且賴進華及蔡豐旭亦分就上開扣案物為被告所有、租借查獲地點供被告居住等事實於警、偵訊中證述明確，並有其等所繪製之查獲地點現場圖佐證其等所述，均足以認定該等扣案物（包含40包之海洛因）確為被告所有。
㈢查被告於94年10月31日晚上9時30分許為警查獲其持有上開
扣案物，後經對其採尿送驗，結果呈現嗎啡類及可待因類之陽性反應，且其尿液中所含嗎啡濃度為29700（ng/ml），遠超過陽性反應之法定閾值300（ng/ml）甚多，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙存卷為憑（檢體編號核亦無誤，見上開偵卷第40、144頁），則依其尿液檢驗結果觀之，被告非但於採尿往前回溯26小時內有施用海洛因，且應非偶而施用毒品之人，此均為本院職務上所知之事且為合理推論之結果；再觀諸扣案之海洛因雖高達40包，且淨重為101.76公克，量亦非少，但施用毒品之人一次販入大量毒品以求較便宜之進價，甚且毒癮較大者一次販入以避免分次購買增添遭查獲之風險，均係毒品查緝實務上所常見之事，況亦查無被告係在顯無足夠資力之狀況下販入該等海洛因，且利用磅秤、分裝袋、分裝杓等工具分裝購得之毒品以便利施用或避免施用過量，均非反常之情，對照被告此次查獲後之驗尿結果，要謂被告持有該等海洛因及分裝袋等物係為供己施用毒品，已屬具有相當程度之根據，自難僅憑被告持有該等扣案物即謂被告意圖營利而販入該等海洛因，或可單憑該等扣案物之數量、重量等狀態遽論被告有何販毒之行為。
㈣又丁○○於被告遭查獲之翌日（即94年11月1日），以其住
處大樓樓下之公用電話（即00-0000000）撥打被告所持用之手機門號（即0000000000），稱要購買600元「軟的」（即海洛因），因被告已為警逮捕而未接聽該電話，但員警羅清楨卻持用上開電話與丁○○應答，後丁○○亦在當日下午5時20分許出現在桃園市○○路○○○號旁，且其交付600元（
1張100元、1張500元鈔票）予冒充藥頭之羅清楨等節，分據證人丁○○及羅清楨證述無誤，並有中華電信室內電話查詢資料、手機門號持用人資料及通聯磁片、上開鈔票影本等件在卷可稽，經本院勘驗innostream牌之滑蓋黑色扣案手機1具，該手機「一、經開機操作，其搭配之門號為0000000000；二、通話紀錄中已接來電顯示第1筆只到94年10月31日下午8時12分無顯示號碼之來電，之前的來電紀錄已刪除；三、00-0000000於94年11月1日下午5點10分撥打此支手機門號無誤。」，此有本院勘驗筆錄及該手機通話紀錄翻拍照片為憑（見本院卷第101、104、105頁），證人丁○○亦當庭確認11月1日下午5時10分該通電話即為其所撥打無誤，則依上情節可知，丁○○確實於當日撥打該手機向對方購買600元之海洛因，且已與偽裝藥頭之員警羅清楨約定時間、地點，而之後又為警查見其攜帶600元前來並交予在場員警羅清楨。
㈤茲有疑者在於：丁○○所欲找之人是否即為被告？其是否知
道撥打之手機門號即為被告本人所持用？是否確定就是要跟被告購買600元之海洛因？對於此等涉及被告有無販賣海洛因之關鍵疑點：
⒈證人丁○○先於警詢中稱：被告就是伊所欲購買毒品之人，
但伊到現場才知道接電話的是警察，「我電話中說我要購買毒品海洛因，要購買600元，約在遠傳電信交易」，是朋友介紹被告有在販賣毒品，這次是第2次向被告購買（按第1次的部分詳下述），也是朋友告知這支手機，最近施用毒品的來源就是跟被告買等語；經核與其偵訊中結證稱：「我說我現在人難過，想買軟的，可否賣我一點，約500元」，軟的就是海洛因等節（見上開偵卷第60頁筆錄）大致相符；然丁○○之後於本院審理中到庭作證卻改稱：「我說要買毒品，對方問我要多少，我說要買600元的，他問我600要怎麼賣，我說隨便都可以，然後就約見面的地方」，知道這支手機是因為11月前大約2、3個月，伊在住處樓下跟「1個男子」買毒品，當時該男子留此號碼給伊，讓伊向該男子購買毒品，這名男子是否就是被告？伊「忘記」了，上開男子應該是1個叫「志明」之人，在此次查獲之前伊不認識被告，就算看過也記不起來，查獲這次伊沒有跟對方確認與之通話之人是否就是「志明」，伊也忘記有沒有講自己是誰，「我也不確定『志明』跟被告是不是同1個人，也有可能是同1個人」等語（見本院卷第73至81頁筆錄）。
⒉依其上開歷次所述，除其於警詢中明確指認被告就是其欲購
買毒品之賣家外，光以丁○○當天與羅清楨對話之內容觀之，丁○○只提到欲購買毒品之種類及金額，並未確認該通話之對方是否就是其要找之藥頭，至多僅能確定丁○○要找去電當時持用這支手機之人，在接聽電話不代表即係持用該手機之情形下，丁○○又未向對方詢問並確認身分，自無從確定丁○○要找之藥頭是否就是持用該手機之被告；關於此點，員警羅清楨亦證述：「當時有接獲丁○○撥打被告的手機，我拿來接聽，我問對方打來幹嘛，他說我要買軟的，我說要多少錢，他說要六百元，接著就約定交易地點...；他一打來，我問他要做什麼，他就說他要六百元軟的，並沒有跟我講說他是誰；當時電話接聽的時候，我說你要找誰，他並沒有說要找誰，他只告訴我他要做什麼，我就跟他說他要找的人不在，我只是幫他接聽電話，我問他說你要做什麼，他說他要軟的，我問他要多少，他說要六百元，我說我不能作主，我要問一下，接著我們雙方就約定交易地點...」等語甚詳（見本院卷第82、83頁筆錄），經核亦與其偵訊中之證詞相一致（見上開偵卷第61、62頁筆錄）；觀諸其所述與丁○○通話之內容，益證上開丁○○所述雙方均未確認對方身分之事為真，再參以被告供稱該手機還有其他朋友會借去使用，此並非違背經驗法則之事，且卷附通聯紀錄均只能證明某段時間內該等電話之通話情形，尚不能推翻被告此供述之可能性，則縱使被告係該手機門號之持用人，亦不能遽論被告就是丁○○要找之賣家，況該次丁○○來電買毒之情節，被告前一天已先為警逮捕而均未參與，自亦不能認定被告於丁○○來電當天有何販賣毒品之行為。
⒊再依丁○○前往約定地點與冒充藥頭之員警見面之經過情形
觀之，證人羅清楨證稱：當時在交易地點附近，丁○○手上就拿著600元，在那附近只有1個人，該人也主動交付600元，所以伊能確定丁○○就是打電話來買毒品的人，接著伊就表明身分等語甚詳；丁○○亦證稱：...然後就約見面的地方，結果對方是員警喬裝的...不曉得撥出電話後對方回話的人是誰，到現場才知道接電話的是警察等語明確；依其等證詞可知，丁○○非但不知道員警冒充藥頭與之通話，到現場後更以為羅清楨就是其要找的藥頭，因而主動交付600元予羅清楨，顯見其根本就只是要找接電話的人買毒品，至於該人是否就是被告，丁○○無法確定，也不關心，則在此情形下，又何能因為丁○○撥打上開電話即謂其就是要找被告購買海洛因？㈥此外，丁○○猶還於警、偵訊中證稱：94年8月中旬，是第
1次跟被告購買海洛因，是在桃園市○○路○○○號前路旁，購買500元之海洛因，重量約0.1公克，那天是被告本人當場與之交易，這次也是用住處樓下管委會設置的投幣式公用電話（即00-0000000）打給被告，這是第1次也是唯一1次看到被告，「他當時長頭髮人憔悴瘦瘦的」；最近1次施用海洛因是94年8月中旬，當時的毒品來源就是被告云云，且又於警詢中依警方提示之3張相片指認編號3照片之犯罪嫌疑人就是被告，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表1件在卷可稽（以上見上開偵卷第24至28、35、60、100等頁），而該紀錄表除確有丁○○簽名並捺印外，亦載有「被指認人共有3人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」等詞。對此，丁○○於本院審理中卻改稱：11月之前大約2、3個月（按即8月間）是跟在住處樓下搭訕認識的「志明」買海洛因，也是「志明」將上開手機門號留給自己供聯絡買毒之用，那段期間另外還有跟隔壁大樓1個叫「寶寶」之人購買海洛因，也是搭訕而來，其不能確定被告與「志明」到底是否為同一個人，在警詢中指認被告時，其認不出來，但羅清楨警員說電話的主人就是被告，所以其就指認被告，至於上開紀錄表之內容，警察只有叫其認照片，沒有問瞭不瞭解表中文字之意義等語，與其警、偵訊中所述顯然不一。對此：
⒈丁○○所述94年8月間向某男子購買海洛因1次，就該男子
之身分為何？綽號或真名是否為「志明」？若係「志明」無誤，被告是不是就是「志明」？等節，其供述前後均不相符，甚至，丁○○自己都不能確定該等事實；又其所稱當時施用毒品之來源，忽而在警詢中稱就是被告，忽而又在審理中稱是「志明」，而且還有另1個男子「寶寶」，此亦互有矛盾，扣除其於警詢中指認被告後，其偵訊中所謂很憔悴、瘦瘦的等外表描述，也無從特定該人之人別，況其所稱該次購買毒品之經過，雖亦係用00-0000000撥打0000000000號，但卷存之通聯紀錄均無從證實確有該次通話，縱使有之，因該03之市內電話係大樓管委會設置之公用電話（此業經羅清楨確認無誤並證述甚詳），任何附近居民一經投幣皆可撥打該電話，且扣案之上開手機，已查無此筆通話記錄留存，業已如前勘驗結果所述，故仍不能佐證丁○○所述為真；再該次購買毒品之經過，除丁○○於94年11月1日起於警、偵訊中之單一指述外，8月當時並無查獲其與被告涉嫌買毒或賣毒，11月此次亦未在丁○○身上查獲任何毒品等違禁物，更未對丁○○進行採尿，以確定其因為毒癮發作很難過要買毒等詞是否為真（丁○○甚至陳稱：羅清楨告知若配合就不用採尿，後來果然沒有採尿之詞），且11月1日這次丁○○不但不知羅清楨偽裝藥頭與之對話，到達約定地點後，丁○○連問都不問就掏錢給羅清楨，益證其只知道打電話，但根本不知道是要找誰，在別無其他積極證據予以補強，而丁○○之證詞又有嚴重瑕疵，事理上並非毫無合理可疑，在此情況下，實難因為被告於94年10月31日被查獲持有上開量不算少之海洛因，即反推其8月間必有販賣海洛因予丁○○之行為。
⒉至於丁○○警、偵訊中之指認陳述，再佐以上開指認犯罪嫌
疑人紀錄表確實載明嫌疑人照片有3張（外型並無重大歧異，不具暗示性）、犯罪嫌疑人不見得在該3張照片中（並無誘導）等節，且證人羅清楨堅詞否認丁○○所述誘導丁○○被告就是上開門號持用人，因而被告就是要賣毒品給丁○○之人等節，似已足以降低指認錯誤、失真之可能性；然按法院就偵查過程中所實施之第一次指認，仍須綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示或誘導等事項，為客觀之事後審查，倘無法排除指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，或其指認有違日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中依人證之調查程序陳述其所為指認又有瑕疵，該指認陳述之證明力即顯然有疑而不足採信（最高法院95年度台上字第3026、3241號判決意旨均同此見解可供參照）。本件除上開紀錄表外，羅清楨警員究竟有無以言詞對丁○○進行誤導，2人證詞互有出入，已有可疑，雖員警並無誣陷被告之必要，但丁○○亦就其偵訊及本院審理時之證詞具結擔保其所述實在，惟2次具結證述又不吻合，以其與被告並無交情，至多僅有一面之緣（如其警偵訊所述為真），甚至根本不認識被告（如其審理中之證詞為真），且前已述及丁○○於11月1日根本搞不清楚是向誰買毒，在此情形下，要能立刻、堅定指認被告，經驗上應有相當困難，故丁○○於本院證稱：當時伊看照片看很久，在認人，羅清楨就告知伊是打電話給誰等語，並非嚴重違背經驗法則之事，則羅清楨以言詞加以誘導，論理上實無法排除此種可能性，會否因此對丁○○之指認產生誘導之不當影響，即顯然可疑，是綜核上開丁○○指認時所處之客觀環境，尚無法排除發生記憶污染或誤認之可能性，且本件亦查無足夠之積極證據補強其8月間曾向被告買毒之供述，已如前所述，是參照上開說明，要不能以該顯然存有瑕疵之指認陳述認被告販賣海洛因予丁○○之事已明。
⒊另公訴檢察官所稱丁○○為何自始不於警、偵訊中供出向「
志明」買毒，而要指認被告，顯有諸多不合理之處，固非無據，然而，丁○○為何不一開始就供出上手藥頭而要指認被告？為何在審理中又要翻異其詞，改稱被告不是賣家，而是「志明」？所可能存在之原因非只其一，丁○○所述受到員警言詞誘導之情形亦非無可能，雖其證詞確屬可疑，然正因如此，更不能推測或推論必為如何如何，猶不能執此具有顯然瑕疵且仍須臆測、擬制之證詞認定被告販毒行為事證明確，此亦為前揭有罪證明需達毫無合理可疑之程度之核心證據法則要旨，故本案之積極證據實屬不足。
五、再證人即查獲被告之員警陳紀淵雖亦在偵、審中證述查獲被告並扣得上開扣案物之經過，然依其審理中所述，當天其目擊某1男子疑似向被告購買毒品，其有看到交錢的動作，買方手也有握緊的動作，之後被告就上樓了，當其等上前表明身分並盤查該買家時，該買家雖親口承認來此購買毒品，但稱毒品飛掉了，且確實未在其身上查扣任何違禁物，後來又在該人配合協助下，查知被告就是該人及情資中所稱有在販毒之「小瓜」等節明確，經審判長進一步詰以：「當時有沒有問那個類似買方的人來這邊做什麼？」，陳紀淵即答稱：「有，有問，他回答他是來買『安非他命』」（見本院卷第
137頁），且陳紀淵自承：查驗身分知該男子另有毒品前科，但因沒有在該人身上查獲毒品及人手不足之緣故，所以沒有將該人帶回警局製作筆錄，也不記得其名字了等情；是以，一來，已然無法查知該疑似買家之人究為何人，自無從直接詰問該人並令之與被告對質，更無從證實陳紀淵所述目擊交易毒品之情是否為真，陳紀淵所述該人自承向被告買毒等語，僅係實情不明之傳聞證詞而無足為憑；二來，縱使確有該次交易毒品情形，該買家亦係陳稱向被告（小瓜）購買「安非他命」，而被告雖否認賣毒之事，但亦自承該人是要向其索討「安非他命」，且起訴書又明確載明：被告所販賣之毒品為海洛因，扣案之安非他命2包「與本案無關」，被告涉犯之法條亦記載為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，復查無被告此次涉嫌販賣安非他命之事實與已起訴之販賣海洛因有何一罪之關係，則乙○○○○之證詞除能證明查獲被告持有該等扣案物之經過外，對於辨明被告有無販賣海洛因予丁○○或其他人之事，並無任何幫助，自然不能執為對被告不利之判斷。
六、按採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許（最高法院94年度台上字第3329號判決意旨參照）。本件公訴意旨認定被告涉嫌於94年8月中旬販賣海洛因予丁○○，主要就是依憑丁○○之警、偵訊證述及指認，然其證詞多所瑕疵且無其他補強證據可佐，證明程度顯有不足，另被告持有扣案海洛因等物之事實，又不能排除被告係供己施用之可能（且依其尿液檢驗結果，實有高度之可能存在），持有數輛非少之毒品並非與販賣毒品之事存有任何必然之結合關係，更無從遽論被告係意圖營利而販入該等海洛因，是審酌上情暨前揭「罪證有疑，利歸被告」之證據法則要求，自應認被告販賣第一級毒品海洛因之事尚屬不能證明。
肆、被告持有海洛因之行為免訴之理由：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
二、查本件公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，然就此證明程度顯有不足，但被告持有海洛因40包之事實則屬確定，原應變更起訴法條改論以持有一級毒品罪，惟被告所述該等毒品係供己施用，經本院認其供述非無可採信，被告此次遭查獲之事，業已另經本院以95年度訴字第12號判決認定其施用第一級毒品海洛因而判處有期徒刑6月，另與其施用第二級毒品之犯行（3月）合併定應執行有期徒刑7月確定（該判決事實及理由欄一、明確記載：「...被告於
94年11月1日上午10時30分為警採尿時回溯26、96小時內某時，在台灣某不詳地點，分別以注射針筒以注射血管方式施用第一級毒品海洛因，及以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，『嗣為警於94年10月31日21時30分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓之5住處查獲。』」），此有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國前案簡列表等件在卷可稽，被告持有海洛因40包之低度行為，應為其施用行為所吸收而不另論罪，該等事實間具有實質上一罪之關係，參照上開說明，被告施用海洛因部分既經判決確定，持有海洛因之部分即為該確定判決效力所及，本院自應就此部分為被告免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳夏施中華民國95年12月29日