臺灣高等法院90年度重上更(三)字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(三)字第37號刑事判決

裁判日期：民國90年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(三)字第三七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳德峰
賴以祥 上訴人即被告丙○○選任辯護人 劉陽明
陳璧秋 林麗芬 右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院，八十七年度訴字第八九號，中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年偵字第二五０九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○共同連續販賣毒品部分撤銷。𨛯乙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之海洛因壹包（淨重柒點壹陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝塑膠袋叁只、分裝塑膠壹支及販賣毒品所得新台幣叁拾叁萬元均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○與 周忠明 （已判處有期徒刑十五年確定）意圖營利，相互串連，並基於概括及共同犯罪之意思聯絡，販賣毒品海洛因，於民國八十六年十月二十一日，由丁○○撥通乙○○使用之0000000000號行動電話向乙○○求購毒品海洛因，並約在乙○○彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處交易，由周忠明將半兩海洛因交給丁○○，丁○○當場交付價金新台幣（以下同）七萬元給乙○○。八十六年十月二十九日，丁○○再撥通前揭行動電話向乙○○求購毒品海洛因，乙○○乃通知周忠明於同日攜帶海洛因一兩前往約定地點 高雄 市小港機場附近之路邊交貨，並收取價金十三萬元。丁○○另於八十六年十月二十五日，撥通前揭行動電話向乙○○購買毒品海洛因，乙○○承前概括之連續犯意，單獨在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處，販賣海洛因一兩予丁○○，獨得十三萬元。乙○○前後三次合計得款三十三萬元。嗣丁○○於八十六年十一月四日被警查獲，經警查悉乙○○等在其住處有販毒情事，於同年月七日下午前往查緝，當場逮捕乙○○、周忠明及在場之丙○○、 陳郭文 、蔣楠元等，並在乙○○住宅旁之平房內查扣乙○○、周忠明二人所有供販賣之海洛因一包（淨重柒點壹陸公克），及販賣毒品所用電子磅秤一台、分裝塑膠一支、供販賣毒品預備之分裝塑膠袋三只。
二、案經台北市政府警察局信義分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：0000000000號行動電話雖是伊的，但伊當時係將該支行動電話借給周忠明使用，而查獲當日，周忠明、丙○○是來找伊要去曾文水庫釣魚，查獲之物品是甲○○的云云。
二、經查：㈠警員係於八十六年十一月四日十九時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○弄
○○號查獲證人丁○○，此有警訊筆錄影本在卷（詳見本院上訴卷第一０二至一０八頁）。嗣警員於八十六年十一月六日、七日先後訊問證人丁○○後循線於八十六年十一月七日十七時許，在彰化縣西安里斗苑路二段六十三號查獲被告乙○○及周忠明等人，並扣得海洛因一包（淨重七．一六公克）、電子磅秤一台、分裝塑膠袋三只、分裝塑膠一支，此有證人丁○○八十六年十一月六日、七日警
訊筆錄及扣押證明筆錄在卷（見偵查卷第八頁、十至十二頁）。又扣案之白粉經鑑定結果，確為毒品海洛因（淨重七．一六公克）、塑膠經檢驗結果有海洛因殘留，此分別有法務部調查局00000000、00000000號鑑定通知書在卷（見偵查卷第一五七頁、原審卷第一０八頁）。
㈡被告乙○○於①八十六年十一月七日警訊中供稱：伊經朋友介紹認識丁○○，伊
與丁○○沒有仇怨；伊是用行動電話0000000000．．對外聯絡；查獲之海洛因、電子磅秤、分裝塑膠袋、分裝塑膠係伊朋友綽號「 阿良 」者所有，於四、五天前藏放（詳見偵查卷第十四頁、十五頁）。②八十六年十一月八日偵查中供稱：扣案之物不是伊的，都是他們帶來放在伊家（詳見偵查卷第四十一頁反面）。③八十六年十一月十三日警訊中供稱：查扣之海洛因是綽號「 阿冬 」之男子周忠明於八十六年十月二十日左右交給伊保管，當時他拿二包給伊，其中一包周忠明於八十六年十月二十四日左右轉手賣給他人（但其拿給何人，伊不清楚），另外一包為警所查扣，查扣之電子秤是綽號「 阿龍 」即甲○○以前居住時所留下來（詳見偵查卷第一一八頁）。④八十六年十二月十一日偵查中供稱：查獲之海洛因是周忠明的，電子秤是林溪湖的（詳見偵查卷第一七八頁反面）。⑤八十七年二月二十四日原審中供稱：0000000000行動電話是伊的，但很少用；扣案之物是甲○○的（詳見原審卷第一二二頁反面、一二三頁）。
㈢證人丁○○於①八十六年十一月六日警訊中證稱：伊知道彰化縣○○鎮○○路及
中山路附近，有綽號「四宗」及「 阿東 」之男子，私設廟壇於該處販賣海洛因．．伊曾向其二人買過三次海洛因．．伊都以0000000000與綽號「四宗」之男子聯絡後，直接至其私設之廟壇旁住家買，伊都是先拿走海洛因．．俟其要錢時再打電話找伊拿錢，．．海洛因每次皆是以十三萬元代價買得一兩（詳見偵查卷第十頁）。②八十六年十一月七日警訊中證稱：伊安非他命及海洛因都是向乙○○、周忠明及丙○○購買海洛因，伊自八十五年約十二月底開始向周忠明購買，安非他命至今購買一次，海洛因三次，每次皆在其家中交易；另伊於八十六年十月二十五日向乙○○購買海洛因一兩（十三萬元）；伊最後一次向周忠明購買一兩海洛因（十三萬元），是由丙○○轉交給伊的，當時於高雄小港車內交給伊（詳見偵查卷第十一頁反面）。③八十六年十一月二十九日偵查中證稱：周忠明綽號「阿東」、乙○○綽號「四宗」、丙○○綽號「 阿奴 」是被免職之警員，是幫周忠明在販賣；伊被查獲前一週，有向周忠明買海洛因一兩十三萬元時，是丙○○拿貨來給伊的， 伊錢 尚未交給丙○○，先欠著，就被抓到了；伊被查獲前半個月，向周忠明買海洛因一兩十三萬元，是乙○○在他家把貨交給伊，伊把錢交給乙○○，分二次給，一次六萬元、一次七萬元；另一次是伊被查獲前一星期多前時，伊向周忠明買半兩海洛因（七萬元）時，周忠明是在乙○○家把貨交給伊，伊把七萬元直接交給乙○○，當時周忠明在場；伊向周忠明購買最後一次時，丙○○把一兩海洛因在高雄小港的路邊車上交貨給伊；他們三人把安非他命及海洛因交給伊，有二次是在車上取貨，有二次是在乙○○家旁的倉庫取貨的（詳見偵查卷第一四六至一四七頁）。④八十七年一月十三日原審中證稱：伊共向「阿東」「賜章」買四次，「阿東」就是周忠明，伊第一次是於去年二、三月間在高雄小港買二兩安非他命，價格四萬五千元，第二次是八十六年四、五月間也是在高雄小港買海洛因一兩十五萬元，也是向「阿東」買的，第三次是八十六年
七、八月份時，「阿東」自高雄打電話給「賜章」，要他拿東西給伊，在彰化北斗家中拿海洛因一兩十五萬元，第四次是伊在八十六年十一月初，在乙○○北斗家中直接向乙○○買半兩海洛因七萬五千元；第一次向「阿東」買時，那次是在車上交錢給「阿東」，車上也有另一個曾當警員被革職的那個，「阿東」有叫他下車去拿來交給伊等，伊等那時也在車上，第二次也是同一次一樣都是在車上交易（詳見原審卷第五十三頁反面、五十四頁）。⑤八十七年三月三十一日原審中證稱：八十五年底伊朋友 華致偉 帶伊去高雄中正路技藝場向周忠明買，周忠明、丙○○都在場，四萬五千元給周忠明，丙○○自他處拿出二兩安非他命給華致偉，其實是伊要買， 伊託華 帶伊去買，錢是交予周忠明非交給丙○○，當時現場沒有乙○○，丙○○是開車去拿貨回來，到何處去拿伊不知道。八十六年八月中旬向周忠明買十三萬一兩的海洛因，在高雄小港路邊車上，現場有周忠明、丙○○，伊交錢予周忠明，貨是丙○○下車到一倉庫拿出來給伊，伊交十三萬現金予他。第二次是半個月後，一樣在高雄小港向周忠明買，在場有周忠明、乙○○，伊交錢予周忠明，貨是伊去乙○○家中拿，也是一兩十三萬元，乙○○從他家旁倉庫內拿出來的，七萬元給周忠明，在高雄小港車子內給的，而當天乙○○帶伊去他家旁倉庫內拿貨，拿到貨後伊再給乙○○剩下的六萬元。第三次是向乙○○買，在十月間向乙○○買，他拿半兩七萬五千元，是到他家裡去拿貨，一次給清七萬五千元，給乙○○本人。伊買東西都是與乙○○聯絡，他會找周忠明再與伊連絡的。周忠明再打電話給伊約時間地點，伊再與伊太太一同去取貨(詳見原審卷第一九四至第一九六頁)。⑥八十八年七月十四日本院前審中證稱：伊總共買三次海洛因，有二次是在小港的路上交易，是先與乙○○聯絡，而由「阿東」及另一不詳姓名之人來與伊交易，另一次是直接在乙○○家中買的，高雄的二次，第一次是買一兩，第二次是買半兩，在乙○○家買一次是半兩，買一兩價錢是十三萬元，半兩是七萬元（詳見本院上更（一）卷第六十頁）。⑦八十八年八月五日本院前審中證稱：乙○○的行動電話是0000000000，伊購買三次海洛因，是在北斗打電話給乙○○的行動電話，兩次在高雄交貨，一次在北斗交貨，高雄二次，一次是在高雄小港機場附近，一次是在下高雄交流道一個技藝場的旁邊，在北斗是在乙○○買的（詳見本院上更（一）卷第九十一頁）。⑧八十九年三月九日本院前審中證稱：伊向周忠明買過三次毒品，二次在高雄，一次在乙○○家，行動電話是乙○○的，伊係打給周忠明，由乙○○接，買毒品是向周忠明說的，毒品是由周忠明與丙○○交給伊，是警察告訴伊說丙○○為撤職之警員（詳見本院上更（二）卷第一０四頁、一０五頁）。⑨九十年六月二十七日本院訊問時證稱：伊購買海洛因之經過是伊打乙○○的手機，拜託乙○○轉達周忠明，第一次是綽號「 阿如 」先來，周忠明跟在後面才來，阿如先拿毒品給我，伊再拿錢給周忠明；第二次是周忠明拿來的；第三次周忠明先拿毒品給伊，伊錢還沒有交給他。第一次購買時間是八十五年十二月底，是在小港機場買一兩十五萬元；第二次是在八十六年四、五月間，在北斗復興路麗晶美容院附近買半兩七萬五千元；第三次，也就是最後一次是八十六年十月二十五日在乙○○家買一次，是在乙○○家向周忠明買半兩七萬五千元（詳見本院卷第一０五至一０九頁）。
㈣綜上：警員於右揭時地在被告乙○○住處旁平房內查獲之海洛因一包（淨重七．
一六公克）、電子磅秤一台、分裝塑膠袋三只、分裝塑膠一支，衡情該包海洛因應是販入供賣出之毒品；而電子磅秤一台、分裝塑膠一支應是供販賣毒品海洛因時分裝及磅秤重量用；分裝塑膠袋三只，應是預備供販賣海洛因分裝用。蓋扣案之海洛因若係供己施用，何須另備電子磅秤、分裝塑膠袋及分裝塑膠。再參酌被告乙○○右揭所供扣案之海洛因係周忠明於八十六年十月二十日左右交給其保管，當時有二包，其中一包周忠明於八十六年十月二十四日左右轉手賣給他人等語，益徵扣案之海洛因是供販賣之毒品。又扣案之物係屬何人所有，被告乙○○前後所供不一，可見扣案之物，應是被告乙○○與周忠明所有。至被告乙○○所供扣案之物係「阿良」或甲○○所有；或稱電子秤係甲○○所有，要屬飾卸之詞。蓋扣案之物若係「阿良」或甲○○所有，被告乙○○就扣案物究屬何人所有應極清楚，豈有前後供述不一之理，且扣案之物若係「阿良」或甲○○所有，被告乙○○豈有不知如何聯絡「阿良」或甲○○之理。又被告乙○○與證人丁○○、 林淑娥 間並無仇怨，證人丁○○、林淑娥自無攀陷被告乙○○與周忠明之由，且證人丁○○所述購買海洛因時係撥0000000000號行動電話與被告乙○○聯絡，而該門號之行動電話確屬被告乙○○所使用，足徵丁○○證稱其有向被告乙○○及周忠明購買海洛因。另證人丁○○就其向被告乙○○及周忠明購買海洛因之時間、地點、數量及金額，前後所供不一，本院參酌證人丁○○歷次之證詞，認其前後應係購買三次海洛因，每次都是撥打0000000000號行動電話與被告乙○○聯絡，其前後三次購買之時間，依序約為八十六年十月二十一日、二十五日、二十九日；交貨地點第一次、第二次應是在被告乙○○右揭彰化縣西安里斗苑路二段六十三號住處旁邊之平房內、第三次應是在高雄市小港機場附近之路旁；購買數量及金額依序為第一次半兩七萬元、第二次一兩十三萬元、第三次亦為一兩十三萬元；第一次、第三次應是由被告乙○○及周忠明共同賣給丁○○，第二次應是由被告乙○○個人單獨賣給丁○○。蓋：①證人丁○○歷次證述不一，惟人類之記憶力以距離事發時間愈短愈清晰，是證人丁○○歷次之證詞，就上揭購買海洛因之時間、地點、數量、金額及方法，應以距離案發時間較短之在警訊及偵查中之證述較為正確。②證人丁○○歷次證述，就其購買海洛因之次數均稱三次，是其購買海洛因之次數應是三次。③證人丁○○於八十六年十一月六日第一次警訊中明述向「四宗」即被告乙○○及「阿東」即周忠明購買海洛因，並稱都以0000000000號行動電話與被告乙○○聯絡，是其應是向被告乙○○及周忠明購買海洛因，且是以0000000000行動電話與被告乙○○聯絡。④證人丁○○於八十六年十一月二十九日偵查中證述其三次購買海洛因之時間，係以其被查獲之日為據回憶推算，其所證述之時間有所本，自較可採，其證述三次之時間依序為被查獲前半個月、一星期多前、一週，而證人丁○○被查獲之時間為八十六年十一月四日，則其被查獲前半個月應是八十六年十月二十一日、被查獲前一週應是八十六年十月二十九日，至於被查獲一星期多前，參酌其於八十六年十月七日警訊中證稱八十六年十月二十五日有向被告乙○○購買一次，則此被查獲前一星期多前應是指八十六年十月二十五日該次。
⑤證人丁○○於八十六年十一月七日警訊中明確證述八十六年十月二十五日（如上所述係指第二次）係在被告乙○○家向被告乙○○購買一兩十三萬元，可見證人丁○○第二次係於八十六年十月二十五日，在被告乙○○右揭住處，由被告乙○○單獨賣一兩十三萬元之海洛因給證人丁○○；最後一次（如上所述係指八十六年十月二十九日）係在高雄小港附近之車上交付毒品，並於八十六年十一月二十九日偵查中證稱被查獲前一週（即指最後一次）向周忠明購買之金額為一兩十三萬元，可見證人丁○○最後一次係於八十六年十月二十九日，購買一兩十三萬元之海洛因，並參酌證人丁○○前揭所述購買海洛因都是撥打被告乙○○之右揭行動電話與被告乙○○聯絡，是本次應係證人丁○○撥被告乙○○之行動電話與被告乙○○聯絡後，再由周忠明攜帶海洛因至高雄市小港機場附近之路邊，在車內將毒品交給證人丁○○。又證人丁○○於八十六年十一月二十九日偵查中明述有一次在被告乙○○家購買半兩海洛因七萬元，是由周忠明交付海洛因，其則把錢交給被告乙○○，可見此次應是在被告乙○○家，向被告乙○○及周忠明購買半兩海洛因七萬元，且參酌證人丁○○前後共購買三次海洛因，而第二次、第三次之購買時間、地點及金額之認定如前所述，是此次購買半兩海洛因七萬元，應是第一次，至於丁○○於八十六年十一月二十九日偵查中稱此次是被查獲前一星期多前，應是丁○○將第一次、第二次購買之金額弄錯對換所致。⑥證人丁○○於八十六年十一月六日警訊中證稱購買三次海洛因，每次都是十三萬元購買一兩，於八十六年十一月二十九日則證稱購買三次海洛因，其中二次都是各購買一兩十三萬元，另外一次則是半兩七萬元，是其中一購買之數量、金額所述不一，本諸罪疑唯輕法則，自應從輕認定被告乙○○販賣三次海洛因給丁○○，其中二次各為一兩十三萬元，另一次則為半兩七萬元。⑦毒品買賣風險極高，其交易習慣衡情均屬銀貨兩訖，是證人丁○○於八十六年十一月二十九日偵查中雖證稱最後一次購買一兩十三萬元之海洛因，其錢尚未交付，此顯與毒品交易之習慣不合，自不可信。
⑧被告乙○○右揭三次販賣海洛因所得為三十三萬元。
㈤按毒品海洛因之交易，有高度風險，販賣海洛因者願冒險為之，均因意圖厚利，
是本件被告乙○○雖未供出販入與賣出之差額利益，惟衡之常情，被告乙○○右揭販賣海洛因之行為，應是出於得利之犯意。本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定，自應依法論科。至其所辯無販賣海洛因，要屬飾卸之詞，不足採信。
三、被告乙○○犯罪後，毒品危害防制條例於八十七年五月三十日公布施行，惟比較新舊法結果，以被告乙○○行為時之舊法即肅清煙毒條例之規定較有利於被告乙○○，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用舊法。核被告乙○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。被告乙○○右揭第一次、第三次販賣海洛因予丁○○部分，與周忠明間有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯，被告乙○○第二次在其住宅販賣毒品予丁○○一次，係單獨之另一犯罪行為，不成立共同正犯。被告乙○○販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，應僅論以販賣毒品罪。又被告乙○○先後共同以及個別另行販毒之多次行為，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意，應依連續犯規定論以一罪。因所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。審酌被告等販賣毒品，每次為一兩或半兩，其交易數量尚非與鉅量之大盤毒犯可比，衡情尚非不可憫恕，本院認為處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，依刑法第五十九條規定酌減其刑。
四、被告乙○○上訴意旨，否認有販毒行為，並以前詞爭辯，雖非有理由，惟原判決就被告乙○○販賣毒品部分，未詳為認定其所販賣毒品之數量及其販得價款若干；誤認被告乙○○就前述各次販毒行為與被告丙○○（應為無罪，理由後述）及周忠明間均成立共同正犯；又對於查扣之電子磅秤及分裝等未依肅清煙毒條例第十三條第一項規定沒收，尚非允洽，應由本院將被告乙○○販賣海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪情節，所販賣毒品次數、數量、犯罪所得，共同犯罪所分擔行為之輕重以及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因淨重七．一六公克，應依肅清煙毒條例第十二條第一項前段沒收銷燬之；電子磅秤一台、分裝塑膠一支以及販毒所得共三十三萬元，均依同條例第十三條第一項沒收之。又扣案之分裝塑膠袋三只，係被告乙○○所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
五、公訴意旨指被告乙○○同時販賣毒品予林淑娥云云，經查林淑娥係陪同其同居男友丁○○前往，毒品係丁○○所買，已如前述，被告乙○○並未販毒予林淑娥，迭經林淑娥、丁○○供明在卷，公訴人指被告乙○○亦販毒予林淑娥，不無誤會，惟此部分依起訴意旨，與被告乙○○販賣毒品予丁○○係屬同一單一之行為，故不另為無罪之諭知。又公訴意旨指被告乙○○係自八十五年十二月間至八十六年十一月止，連續在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處旁邊之倉庫、高雄市○○○道路販賣海洛因云云，惟如上所述，被告乙○○販賣海洛因之犯行，前後共三次，是除前揭三次犯行外，並無其他積極證據足資證明被告乙○○尚有其他販賣海洛因之行為，是被告乙○○除前揭三次犯行外，其餘被訴販賣海洛因之犯罪事實要屬不能證明，惟公訴人認此部分之指訴與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分自無庸另為無罪諭知，併此敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○、周忠明共同基於販賣海洛因之概括犯意，自八十五年十二月間起至八十六年十一月止，連續在彰化縣○○鎮○○路（起訴書誤為斗院路）二段六十三號被告乙○○住處旁倉庫、高雄市○○○道路販賣予丁○○、林淑娥。因認被告丙○○涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告丙○○涉犯右揭罪嫌，要以證人丁○○、林淑娥之證述及右揭扣案之物為憑。訊之被告丙○○堅詞否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊從高雄出發開車載周忠明、郭小姐要找乙○○去曾文水庫釣魚，伊車還沒停好，就在乙
○○家庭院被抓，伊不知查獲的東西何人的等語。經查證人 郭雅真 即被告丙○○之女友於警訊中證稱：被查獲當日，伊與被告丙○○、周忠明一同要去曾文水庫釣魚，經過該址附近時，丙○○、周忠明表示要進去找朋友去釣魚，才剛到該處，警方即前來查緝毒品等語。按依證人郭雅真之證詞，足徵被告丙○○所辯被查獲當日是要去找被告乙○○去釣魚，尚非不可採。況被告丙○○被查獲當日縱非去邀被告乙○○一同去釣魚，亦難單憑被告丙○○在被告乙○○之住處出現之偶然事實即率認被告丙○○與乙○○有共同販賣海洛因。再右揭海洛因等物，係在被告乙○○住處旁平房內查獲，亦無任何積極證據證明查扣之物屬被告丙○○所有或與被告乙○○共同持有。又證人丁○○於八十六年十一月六日第一次警訊中僅供稱向被告乙○○及周忠明購買海洛因，並未言及有向被告丙○○購買海洛因。按被告丙○○係被免職之員警，若證人丁○○知悉被告丙○○係被免職之員警，且有向其購買海洛因，則證人丁○○對被告丙○○之印象應會特別深刻，何以第一次警訊中未提及有向其購買海洛因。嗣證人丁○○於八十六年十一月七日第二次警訊時雖有提及向被告丙○○購買海洛因，惟此是證人丁○○被警借提至被告乙○○右揭住處，恰好被告丙○○亦在該處，是證人丁○○有可能因被告丙○○正好在被查獲之現場，才說販賣海洛因者亦包括被告丙○○，且參諸證人丁○○於警訊中均未提及被告丙○○是被免職之員警，直至八十六年十一月二十九日偵查中才說被告丙○○是被免職之員警，依此可見證人丁○○於本院前審中證稱是警員告知丙○○為被撤職之警員乙節堪信為真。蓋證人丁○○若於八十六年十一月六、七日警訊之前即已知悉被告丙○○為被免職之警員，而被免職之警員若參與販賣海洛因，此顯屬罕見之事，衡情證人丁○○應於第一次警訊時即會提及被告丙○○販賣海洛因事，而證人丁○○既於警訊中未提及此事，可見證人丁○○於警訊之前，並不知被告丙○○是被免職之員警。如上證人丁○○對被告丙○○有無販賣海洛因事，既前後證述不一，自難遽信。是尚難單憑證人丁○○右揭有瑕疵之證詞遽入被告丙○○販賣海洛因罪。至證人林淑娥證述證人丁○○有向被告丙○○購買海洛因乙節，均是附和證人丁○○之證詞，且證人林淑娥於八十六年十一月七日警訊中亦證稱購買毒品均係丁○○出面聯絡交易（詳見偵查卷第十三頁），可見證人丁○○有無向被告丙○○購買海洛因，證人林淑娥未必知情，是證人林淑娥之證述亦不足認定被告丙○○有販賣海洛因犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何販賣海洛因犯行，是被告丙○○被訴販賣海洛因之犯罪事實，要屬不能證明。
三、原審未予詳查，遽認被告丙○○犯有販賣海洛因罪行，尚有未合。被告丙○○上訴否認販賣海洛因犯行，為有理由。原審判決關於被告丙○○販賣海洛因部分，自無可維持，應由本院就此部分撤銷改判，諭知被告丙○○無罪。
據上論斷，應依刑訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十年八月三十一日附錄本案論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。