裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第94號民事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：返還擔保金等
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第九四號
上訴人豪華大戲院股份有限公司法定代理人 蔡榮華
甲○○○○○法定代理人 盧美惠 右當事人間請求返還擔保金等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十四日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第五八六號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹仟陸佰壹拾壹萬貳仟叄佰伍拾元，並自八十六年十二月二十六日起算之法定遲延利息暨訴訟費用之裁判除確定部分外及假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分及參加訴訟訴訟費用均由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人及參加人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造間於民國（下同）八十一年十二月四日及八十四年十二月十五日簽訂之合約
書，乃屬包租戲院經營之性質，據兩造於八十一年十二月四日所簽訂合約書第五條之約定：「所有裝修設備費用，均由乙方負責出資處理」，則兩造之約定甚明，上訴人不可能於八十二年四月二十一日，再為不利於己之協議。按被上訴人裝修戲院裝璜，係為提高自己之獲利，並非為上訴人利益，因不論被上訴人獲利多少，上訴人每月僅收一百萬元；且被上訴人向上訴人稱三年不能回收成本，希上訴人續簽約二年以攤平成本等語，即因裝修費用係被上訴人個人之投資，故被上訴人在乎其投資能否回本，倘被上訴人未投資即無攤平成本之問題可言。
㈡訴外人 陳渭 成僅係豪華大戲院業務經理，經管影片排映事務，其他財務、會計及
董事會等，另有專人負責，故 陳渭成 對於影片排映以外之事務無權代理公司處理，陳渭成無權代理上訴人簽訂系爭協議書。
㈢上訴人亦未授權陳渭成簽訂系爭協議書，陳渭成顯係無權代理，且按『為委任事
務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。』民法第五百三十一條定有明文。系爭協議書第一條明定『本協書依據中華民國八十一年十二月四日所立豪華大戲院有關排映影片經營業務委任合約書延伸作成。』，因此，倘上訴人公司果有授權陳渭成代理簽訂系爭協議書，必須出具授權書，然據陳渭成於原審自承未曾有授權書、協議書是我先簽、不知負責人有否看到，足證陳渭成簽訂系爭協議書乃無權代理之行為，對上訴人自不生效力。
㈣系爭協議書之內容，乃有關豪華大戲院改裝雙廳裝潢工程及消防設施之工程費、
工程簽約手續、工程款支付方式、工程抵銷等事宜而為約定，且牽涉之工程款高達一千七百三十八萬五千元，其中更尚未包括未定底限之追加工程款，整件工程又係被上訴人一手包辦，然卻無工程合約、有關工程款明細等細部規定，且並無雙方拆帳明細，本件工程究整修了何項工程？每項工程之工程款若干？追加何項工程？及追加工程款之憑證？均付之闕如。據證人陳渭成於七月二十三日訊問時證稱「為何簽協議書用你名字簽的？」其答以「因為花這錢要讓我們知道，當時公司的人都不在，所以名字是我簽的，但是印章是財務主任 朱汝周 蓋的，他是管印章及財物，董事長有無授權，我就不知道。」又問：「你的簽名，有無經過授權？」「當時公司的人都不在，我在公司已經三十幾年，公司的合約以前都是我簽的。」且又自承「協議書是我先簽」「不知負責人有否看到」等語，益證陳渭成未經上訴人之同意，而擅自簽訂原證二之協議書。
㈤上訴人否認曾收受被上訴人所交付之工程款票據，並將前開票據交付予承包商，
被上訴人雖提出付款簽收簿為證，然陳渭成未經授權，無權代理收受前揭工程款。又付款簽收簿上之上訴人公司印文，非出於上訴人公司之印章，且簽收人亦非上訴人公司之財務會計。
㈥附帶上訴人至今皆未清償八十六年九月至十二月之排映影片費用共計四百萬元，
，按附帶上訴人每月十五日應繳之排映影片費用，既不得以保證金抵繳，則參酌上開條文之規定，附帶上訴人應各自八十六年九月十六日，同年十月十六日、同年十一月十六日及同年十二月十六日起負遲延給付責任。
㈦自八十一年十二月十六日起，豪華戲院委由被上訴人經營後，五年來均由被上訴
人按月交付豪華戲院租金一百萬元，迄至八十六年九月，始停止給付，尚欠同年九至十二月份四個月共四百萬元，擬待租約屆滿時，由其所交保證金六百萬元中扣抵，尚餘兩佰萬元充抵其他什支之費用，如果被上訴人與陳渭成於八十二年四月廿一日所訂協議書為真正者，其所稱修費二千四百萬元，每月應付租金一百萬元，儘可按月扣牴，算至八十四年四月間兩年期間即可扣牴完竣矣，何用再按月給付一百萬元？三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈢右廢棄部分，附帶被上訴人應再賠償附帶上訴人新台幣七百七十萬六千七百五十
六元整，及自民國八十六年十二月二十六日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
㈣第一審廢棄部分及第二審訴訟費用皆由附帶被上訴人負擔。
㈤第三項聲明請准附帶上訴人提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按兩造當事人對雙方所簽之「委任影片排映合約」為雙方所不爭執，而兩造於八
十四年四月二十一日所簽立之協議書，經附帶被上訴人之經理人陳渭成證實，輔以附帶上訴人所提之附帶被上訴人，向附帶上訴人具領工程借款之資料，雖經附帶被上訴人予以否認，亦可信為真實，縱附帶被上訴人否認該協議書，附帶上訴人仍得依公司法第八條及民法第一百六十九條之規定，肯定雙方八十二年四月二十一日所簽立之協議書合法有效，至於附帶被上訴人又抗辯其經理人陳渭成無權簽署該協議書，依公司法第三十六條之規定，其對陳渭成所加之限制，不得對抗善意第三人，因此該協議書合法有效。
㈡證人陳渭成證稱，兩造的委任排影片合約，「不是租的」，「排片權是學者公司
所有，其他的都是豪華公司負責．．．」，更足證前述協議書之真正，而鈞院提示付款簽收薄，陳渭成亦證稱：「私章是我的，方形章是公司財務保管，這確實是豪華公司領的錢。」更證實兩造間借款的事實，而簽協議書當時更是陳渭成本於經理人職務向豪華公司財務取用公司印章代表公司所簽署，並將簽署後的協議書交財務保管，而附帶上訴人一直依據兩造合約及協議書履行，而附帶被上訴人之負責人視察公司業務時，當時定會看帳，豈有不知雙方依協議書履行之理？㈢本件附帶上訴人所得向被附帶上訴人請求之金額暨請求權基礎如下：
１據兩造約書第（三）條規定：附帶上訴人已給付新台幣六百萬元之保證金予附帶被上訴人。因此，附帶上訴人依合約第（三）條向附帶被上訴人請求返還之。
２再據兩造協議書第三條規定：本工程費用由甲方（即附帶上訴人）全額代乙方墊
付，追加工程款項得併入計算。則本件工程附帶上訴人依據協議書第三條之規定，於代墊工程款後，自得向附帶被上訴人請求返還之。本協議書之內容係為附帶被上訴人代墊工程款項，視其內容無非是附帶上訴人將金錢無償貸予附帶被上訴人作為給付工程之費用。完工後附帶被上訴人再依協議書第三、四條規定返還之。核系爭協議書性質上，係為民法第四百七十四條之「消費借貸」契約。因此，本件附帶上訴人為附帶被上訴人代墊之整修戲院工程款共計二千九百三十六萬八千二百元整，附帶上訴人依據民法第四百七十四條「消費借貸」契約之規定，向附帶被上訴人請求返還之。
３關於本件之工程款部分，附帶被上訴人已清償其中之七百五十四萬九千零九十四
元整，應於本件請求中扣除；另附帶上訴人對附帶被上訴人負有到期之四百萬元之債務，附帶上訴人已於原審審理中提出抵銷之主張。
４綜合以上，附帶上訴人所請求之款項為：六百萬元（保證金）加上二千九百三十
六萬八千二百元（裝修戲院工程款）減去七百五十四萬九千零九十四元（已清償部分）再減去四百萬元（附帶上訴人對附帶被上訴人所負債務）得出二千三百八十一萬九千一百零六元整（0000000+00000000-0000000-0000000=00000000）。
另附帶上訴人於原審所請求之金額為二千四百二十四萬五千一百零六元，其中機房設備部分，附帶上訴人未能提出附帶被上訴人簽收之單據證明之，於上訴審中附帶上訴人自動放棄該項請求。因此，綜合以上敘述，附帶上訴人所請求之款項為：二千三百八十一萬九千一百零六元整。原審僅判決附帶被上訴人應償還一千六百一十一萬二千三百五十元整。與附帶上訴人所請求之金額相差七百七十萬六千七百五十六元整（00000000-00000000=0000000），即為本件附帶上訴請求之金額。其中利息起算日乃係附帶被上訴人發函請附帶上訴人於八十六年十二月二十六日至其公司結算帳目，惟當日附帶上訴人按時前往，附帶被上訴人卻不肯支付擔保金及借款，因此附帶上訴人主張利息之起算日應從八十六年十二月二十六日起算。
㈣附帶上訴人所提出由附帶被上訴人所簽收的金額，扣除音響部分一百九十二萬一
千五百元及八十三年元月二十日由 藍賜連 簽收的三十七萬九千七百元的追加工程款外。再加上附帶上訴人放棄的二十七萬機房設備，附帶被上訴人簽收的借款二千六百七十九萬七千元，而未經被上訴人簽收的部分亦經證人陳渭成證實，確實有音響的設施及追加工程款。
㈤關於上訴人所經營之豪華大戲院，從未交由被上訴人經營，此可由上訴人及參加
人之訴訟代理人 於釣院 開庭時表示：「豪華戲院的帳戶及印章由任職數十年之資深會計管理」，輔以上訴人之經理陳渭成證稱：「票務收入先入豪華帳戶，再由豪華和學者對帳後拆帳」顯示，豪華戲院的經營由其經理人及公司會計及上訴人公司實際負責，被上訴人依影片排映合約，排映影片後，與上訴人依電影市場慣例五五拆帳，上訴人從未將豪華戲院交由被上訴人經營。
㈥上訴人舉合約規定，被上訴人負有「按期繳納有關各項營業稅金（包含營業稅、
娛樂稅、印花稅、教育稅、電影輔導金及本身營業有關綜合所得稅）之義務，以證明雙方係租賃關係，否則被上訴人何須負擔上開稅捐，惟由於被上訴人簽約地位係屬弱勢一方，因此上開規定乃係為配合上訴人所要求最低壹佰萬元之純益收入所設，因此此在合約中上訴人將所發生的稅捐費用規定由被上訴人負擔，惟實際上上述稅捐仍是由上訴人自行繳納，不僅如此合中亦記載「被上訴人應按月繳納水電費，及一切管理人員薪資。」，但是事實上水電費的繳納及管理人員薪資的支給，都是上訴人公司所支付，由此事實輔以陳渭成所證稱：「票務收入入豪華帳戶」，足以證明雙方並無上訴人所指稱之租賃關係。
㈦上訴人質疑為何被上訴人代墊的二千九百多萬的工程款，不由上訴人每個月向被
上訴人收取之一百萬元中扣除，此乃係因協議書是由雙方之委任影排映合約延伸而來，而上訴人之所以願將排映影片的權利委由被上訴人處理，乃因有一百萬元之收入，而協議書既由委任影片排映合約延伸作成，當然不能抵觸原合約，因此代墊工程款的返還雙方依照協議書第四條之規定履行返還，該條所謂的「營業盈餘」依前開說明自須將述保證一百萬之收益除外，而在 許振彬 為上訴人公司董事長之時，雙方對兩份合約的履行均正常，上訴人公司依前開條文規定，償返七百五十四萬九千○九十四元整，惟上訴人負責人換成蔡榮華之後，即完全否認，顯被上訴人係因上訴人前後任代表人間之糾紛而受波及，上訴人之抗辯非有理由。㈧對於上訴人八十八年一月十四日所提答辯（四）中所指法定利息之抵銷，被上訴
人不同意，蓋上訴人從未主張遲延利息，並且於八十六年十二月十三日，上訴人委請 徐瑞霞 律師來函亦表示由擔保金中扣抵，而被上訴人於八十六年十二月十七日，亦表示與代墊工程款抵銷，於起訴書中亦主張抵銷，惟上訴人卻將遲延利息自八十六年九月十六日、同年十月十六日、同年十一月十六日、同年十二月十六日起算至八十八年一月十五日止，被上訴人不同意上訴人利息抵銷，亦不同意其利息的計算方式。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：簽收單據影本、統計表、簽收單據由廠商直接簽收部分、營利事業登記證為證。並聲請本院通知證人陳渭成到場。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人學者有限公司，於八十九年十二月十三日變更為學者國際多媒體股份有限公司，法定代理人盧美惠，有經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證可稽（見本院卷第一三一、一三二頁），應予准許。
二、本件被上訴人主張：伊與上訴人雙方原訂有戲院排映影片合約，上訴人將其所有之豪華大戲院委由被上訴人排映影片，被上訴人除給付上訴人六百萬元之擔保金外，並保證上訴人之收益每月不低於一百萬元，惟於合約期間豪華大戲院因戲院設備實在太差無法吸引客戶上門，上訴人為裝修豪華大戲院，乃依第一份合約第五條訂定系爭協議書，依該協議書第三條約定：本工程費用一千七百二十萬元整，外加營業稅十八萬五千元整，合計一千七百三十八萬五千元整，由甲方（即被上訴人）全額代乙方墊付，追加工程款項得併入計算；第四條規定：乙方承諾於工程裝修完工後之次營業月起，每月將營業盈餘優先退還甲方，以抵銷代墊款，（即營業盈餘為五十萬元整，則乙方先退還甲方五十萬元整，依此類推）直到本協議書第三條甲方墊付之工程款全部抵銷為止。即為被上訴人保證上訴人盈餘超過一百萬元部分償還被上訴人，被上訴人依此協議書共支付二千九百七十九萬四千二百元之工程、設備代墊款。嗣八十六年十二月十五日，雙方因契約期滿終止排映影片合約。惟代墊工程借款，上訴人僅償還七百五十四萬九千零九十四元，尚差二千二百二十四萬五千一百零六元整未返還，雙方排映影片合約即已終止，則依排映影片合約延伸作成之協議書亦終止，上訴人理應返還。又排映影片合約既已屆期，上訴人即應返還保證金六百萬元，因此合計上訴人應給付被上訴人二千八百二十四萬五千一百零六元整。惟因被上訴人對上訴人負有到期之債務四百萬元，兩相抵銷，上訴人應給付被上訴人二千四百二十四萬五千一百零六元整。又上訴人發函請被上訴人於八十六年十二月二十六日至其公司結算帳目，當日被上訴人按時前往，上訴人卻不肯支付擔保金及借款，因此被上訴人主張利息應從該日起算，爰依據民法第四百七十四條「消費借貸」契約之規定，及約書第（三）條規定，向附帶被上訴人請求返還借款及保證金二千四百二十四萬五千一百零六元等語（原審判命上訴人應給付被上訴人一千六百一十一萬二千三百五十元，並自八十六年十二月二十六日起算之法定遲延利息；駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其中之七百七十萬六千七百五十六元及利息，提起附帶上訴，其餘四十二萬六千元部分已確定）。
三、上訴人則以：兩造間簽訂之合約書，乃屬包租戲院經營之性質，被上訴人每月固定給付上訴人一百萬元正，上訴人不負擔戲院經營之盈虧，而非單純將豪華戲院之經營委任被上訴人負責，訴外人陳渭成僅係豪華大戲院業務經理，經管影片排映事務，其他財務、會計及董事會等，另有專人負責，故陳渭成對於影片排映以外之事務無權代理公司處理，無權代表上訴人簽訂系爭協議書。又依據排映影本合約書約定被上訴人承租上訴人所有之豪華大戲院之處所排映影片並經營，於經營期間，被上訴人應按期繳納有關各項營業稅金（包括營業稅、娛樂稅、印表稅、教育稅、電影輔導金及本身營業上有關綜合所得稅），及按月繳納水電費與一切管理人員薪資，而上訴人除負責繳納地價稅及房屋稅等費用外，則單純於每月五日向被上訴人收取一百萬元之租用場地費用，其餘則不負責。且依前揭合約書中第五條約定「乙方如因營業上需要增改加多乙廳．．．所有裝修設備費用，均由乙方負責出資處理」，意即被上訴人如欲增改乙廳，則所有裝修設備費用應由被上訴人自行負責，與上訴人無關，故被上訴人今竟訴請上訴人給付裝修設備之工程款二千九百七十九萬四千二百元，依法即無理由。至於擔保金尚未返還部分，上訴人並不爭執，願於被上訴人依約點交所有裝修設備及結算事宜後返還，被上訴人就此部分之起訴，實無起訴之法律上之利益等語，資為抗辯。
四、參加人則以：本件兩造所訂合約係屬租賃性質，依照上開兩份合約書規定，盈虧由被上訴人自負，但每月最少要交付一百萬元；又其並未授權陳渭成簽訂協議書，或在系爭協議書中蓋用公司印章，且陳渭成係豪華戲院業務部經理，經管影片排映事務，有關戲院裝修及增設乙廳設備等事務，乃屬戲院財產問題，業務部經理陳渭成自無權代表簽訂系爭協議書等語。
五、本件被上訴人主張與上訴人於八十一年十二月四日及八十四年十二月十五日分別訂有戲院排映影片合約，雙方約定由上訴人將其所有之豪華大戲院委由被上訴人排映影片，被上訴人除給付上訴人六百萬元之擔保金外，並保證上訴人之收益每月不低於一百萬元，嗣因豪華大戲院設備太差無法吸引客戶上門，乃依第一份合約第五條，於八十二年四月二十一日與上訴人之經理人陳渭成訂定系爭協議書，約定戲院改裝工程及消防設備之工程費用、追加工程款項，先由被上訴人全額代墊，嗣於每月營業盈餘扣除退還，惟合約書期間屆滿後，尚未能自營業盈餘中扣抵返還之工程代墊款云云，並提出合約書二份，協議書一份為證，上訴人不否認其合約書之真正，惟否認系爭協議書之真正，辯稱：兩造合約書之性質為租賃關係，並非只純排片而已，故有關營業上之費用及稅金、薪資由被上訴人負責，依兩造合約書之約定，有關改廳及裝修設備，並應由被上訴人負責出資處理，故陳渭成係無權代理上訴人，另行簽訂協議書，且系爭協議書所約定事項非陳渭成經管業務等語。經查：
㈠按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意
（最高法院十八年度上字第一七二七號判例參照），兩造於八十一年十二月四日及八十四年十二月十五日分別簽訂合約書，約定被上訴人每月給付上訴人一百萬元正（見本院卷第五十及五四頁合約書㈣），上訴人則將其坐落台北市○○街○段○○○號之豪華大戲院交由被上訴人負責經營（包括排映影片、經營業務），在合約期間內，不得藉故收回（見本院卷第四九及五三頁合約書㈠、㈡），且依兩造合約書第㈥條約定：乙方（指被上訴人）在經營戲院期間，⑴保證不得放映有違反電影法規之影片。⑵乙方在經營期限內，未經甲方（指上訴人）同意不得轉讓他人經營。⑶戲院內各項生財設備，應妥為保管使用，不得移動損壞。⑷按期繳納有關各項營業稅（包括營業稅、娛樂稅、印花稅、教育捐、電影輔導金、及本身營業上有關綜合所得稅）。⑸按月繳納水電費，及一切管理人員薪資。（見本院卷第五十、五一合約書㈥及五四、五五頁合約書㈦），是依合約書之記載，係一方將戲院交付他方經營管理，他方支付一定代價之契約，此與民法第四百二十一條第一項規定租賃相當。不因其合約書未標明為租賃，其代價未標明為租金而有異。是故，上訴人抗辯兩造所簽合約書之性質為租賃契約，被上訴人承租上訴人之豪華大戲院，負責排映影片及業務經營，並非只有負責排片等語，即非無據。
㈡次按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。又，租賃關
係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第四百二十九條第一項、第四百三十條，定有明文。而出租人之修繕義務，在使承租人就租賃物能為約定之使用收益，如承租人就租賃物以外有所增設時，該增設物即不在出租人修繕義務範圍（最高法院六十三年度台上字第九九號判例參照），依系爭協議書之前言記載：茲因乙方（指上訴人）豪華大戲院改裝雙廳裝潢工程及消防設施之工程費用．．．訂定本協議書（見本院卷第九三頁），足見本工程為承租人就租賃物以外有所增設，揆諸上開說明，自不在出租人修繕義務範圍，何況，依兩造八十一年十二月四日所簽訂合約書第㈤條約定：「乙方（指被上訴人）如因營業上需要增加多乙廳，甲方無異議，．．．所有裝修設備費用，均由乙方負責出資處理」，（見本院卷第五四、九十頁），而系爭協議書第一條又記載：「本協議書依據中華民國八十一年十二月四日所立豪華大戲院排映影片經營業務委任合約書延伸作成」（見本院卷第九三頁），則其因裝修設備費用，自應由被上訴人負責出資處理，灼然可見。是上訴人抗辯據兩造於八十一年十二月四日所簽訂合約書第五條之約定：「所有裝修設備費用，均由乙方負責出資處理」，上訴人不可能於八十二年四月二十一日，再為不利於己之協議。且被上訴人因向上訴人租用三年不能回收成本，希上訴人續簽約二年以攤平成本等語，並有八十四年十二月十五日續簽合約書可稽（見本院卷第四九至五二頁及第八五至八八頁），上訴人之抗辯，非無可取。
㈢復按經理人於營業外所為之借貸行為，除經主人特別委任或有特別習慣外，難認
其直接及於主人之效力。所謂特別委任云者，例如就各個借貸行為予以允許，或另以契約付與以一切借款權限之類（最高法院二十年度上字第二四五九號判例參照），故關於商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商業主人者，應以關於該商號營業上之事務為限（最高法院十九年度上字第三○○一號判例參照），本件被上訴人主張系爭協議書性質上係為民法第四百七十四條之「消費借貸」契約（見本院卷第八一頁附帶上訴理由一之２），且被上訴人所為改廳裝修工程費用，乃屬營業外之借貸行為，揆諸前揭說明，自應有上訴人之特別委任始得為之，而訴外人陳渭成於本院作證稱其並未經上訴人之授權特別委任（見本院卷第一五二頁），是上訴人抗辯訴外人陳渭成僅係豪華大戲院業務經理，經管影片排映事務，對於影片排映以外之事務無權代理公司處理，無權代理上訴人簽訂系爭協議書而為消費借貸等語，應屬可採。
㈣上訴人再抗辯其未授權陳渭成簽訂系爭協議書，陳渭成係無權代理，系爭協議書
第一條既明定『本協書依據中華民國八十一年十二月四日所立豪華大戲院有關排映影片經營業務委任合約書延伸作成。』，是以該協議書為前揭包租戲院經營合約書之延伸，要無可疑。且協議書之內容，乃有關豪華大戲院改裝雙廳裝潢工程及消防設施之工程費、工程簽約手續、工程款支付方式、工程抵銷等事宜而為約定，且牽涉之工程款高達一千七百三十八萬五千元，其中更尚未包括未定底限之追加工程款，變更原合約書約定，協議書既為原合約書延伸作成，自應由原合約書之簽約人親自為之，陳渭成未經上訴人之同意，擅自簽訂系爭協議書，對上訴人應不生效力等語。按租賃契約主體之變更，屬於更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意不得為之（最高法院六十九年度台上字第二一八三號判例參照），是本件系爭協議書既為原合約書之延伸作成，為原合約書之一部分，其簽訂之主體即契約當事人，自應與原契約相同，否則難認對原契約之當事人發生拘束之效果，至為顯然，上訴人之抗辯，自非無據。
㈤被上訴人雖主張經理人，有為商號管理事務，及為其簽名之權利；公司之經理人
，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，又按公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，簽立當時陳渭成為上訴人公司經理，有關豪華大戲院改裝雙廳裝潢工程及消防設施之工程事宜，難謂非陳渭成所任經理職位之職務範圍，縱使上訴人對經理人權限有所限制，亦不得對抗善意第三人云云。惟查兩造八十一年十二月四日所簽訂合約書第㈤條業經載明：「乙方（指被上訴人）如因營業上需要增加多乙廳，甲方無異議，．．．所有裝修設備費用，均由乙方負責出資處理」，（見本院卷第五四、九十頁），而系爭協議書第一條又記載：「本協議書依據中華民國八十一年十二月四日所立豪華大戲院排映影片經營業務委任合約書延伸作成」（見本院卷第九三頁），有如前述，則其系爭協議書變更裝修設備費用，應由被上訴人負責出資處理之約定，難謂其不知更改原契約負擔，非得契約原當事人之同意不得為之，訴外人陳渭成無此權限，是被上訴人之主張，顯無可取。
㈥末按房屋租賃保證金（即押租金）之返還，當然為租期屆滿時，出租人與保證人
所負回復原狀之義務。如出租人與保證人於租期屆滿時未履行此義務，縱租賃關係於租期屆滿時消滅，而其返還保證金之義務，要難認為隨同失其存在（最高法院四十八年度台上字第一一九六號判例參照），故押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還。而同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定。押租金契約雖係附隨於租賃契約之別一契約，但二者在經濟上具有關連之同一關係，故押租金之返還義務與租賃物之返還義務實具有牽連性，應認得類推適用民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯（最高法院八十一年度台上字第一九○七號、七十八年度台上字第一六四五號判決參照），本件兩造所簽訂之合約書第㈢條約定：「．．．保證金新台幣六百萬元，須待本約屆滿後，將所有裝修設備完整無條件交甲方（上訴人）驗收妥當，．．．無息保證金退還乙方（被上訴人）收回」，而該合約書係屬租賃契約之性質，有如前述，是被上訴人應於租賃關係終了，租賃物已返還，無債務不履行情事，始得請求返還，至為顯然。本件租借期限固已屆滿，為兩造所不爭，被上訴人雖主張已將裝修設備交還上訴人云云，惟被上訴人自認上訴人發函請被上訴人於八十六年十二月二十六日至其公司結算帳目，被上訴人按時前往，上訴人卻不肯支付擔保金等語，足見被上訴人並未將所有裝修設備完整無條件交上訴人驗收妥當，灼然可見，從而被上訴人依據合約書第三條後段請求上訴人返還保證金六百萬元，自非有據。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於消費借貸及契約之法律關係，請求上訴人給付一千六百一十一萬二千三百五十元本息，為無理由，不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。附帶上訴人請求附帶被上訴人再給付七百七十萬六千七百五十六元整，及自民國八十六年十二月二十六日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月三十日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。