裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第479號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第四七九號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五一五號中華民國九十三年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第三一七號、九十二年度偵字第一一九六號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年；附表編號一之第一級毒品海洛因貳包，沒收銷燬之；附表編號二、三之物，均沒收之；販賣毒品所得新台幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，以 陳緯傑 名義申請之0000000000號及其他不詳號碼之行動電話做為聯絡工具，自民國（下同）九十一年十一月底某日起至九十二年一月九日止，在台南市○○路及林森路口附近，以每次新台幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因三次予丙○○施用，前後得款共計六千元。嗣於九十二年一月十日下午一時二十分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往丙○○位在台南縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，由丙○○配合警方以釣魚之方式，於當日十六時七分五十六秒，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有上開之0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定丙○○到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣丙○○與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，丙○○即於當日十七時二十二分十九秒再打電話給甲○○，約七、八分鐘後甲○○就出現，警方迨甲○○騎乘機車戴安全帽並靠近丙○○所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕甲○○而使此次販賣毒品之行為未遂，並在甲○○身上查獲如附表所示以黑色膠帶包著之第一級毒品海洛因一包及行動電話一支（卡號為0000000000號）。復經甲○○之同意，前往甲○○位在台南市○○路○段○○○巷○○號住處，另查獲附表編號一所示第一級毒品海洛因一包。而甲○○遭警逮捕後，自動向警方供稱其第一級毒品海洛因係向一名真實年籍姓名不詳綽號「排骨」之成年男子所購買，並向警方表示願協助供出上手，遂於同日晚上七時四十七分許，以其所有之上開0000000000號行動電話，撥打綽號「排骨」所有之0000000000號行動電話，言明購買十三萬五千元（重三十七點五公克）之第一級毒品海洛因，綽號「排骨」之人即基於與 邱志成 （業經判處罪刑確定在案）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，允諾販賣上開約定數量及價格之海洛因予甲○○，雙方談妥之後，綽號「排骨」之人並在電話中向甲○○表示，會請綽號「 阿成 」之男子（即邱志成），將上開毒品負責攜至台南市○○○路附近交貨。邱志成即與甲○○以行動電話聯絡約定交易地點後，奉綽號「排骨」之人指示，駕駛車號0000000號之黑色三菱休旅車，將甲○○所購買之上開海洛因，裝置在七星牌香菸盒內，並放置在台南市○○路○○○號「中國石油加油站」前之電線桿旁（即邱志成所駕駛車輛之前方約五公尺處）。嗣於當日晚上九時許，甲○○與警方一起駕車駛至該處加油站附近時，發現邱志成所駕駛之上開黑色休旅車後，隨即下車逮捕邱志成而使此次販賣毒品之行為未遂，並經邱志成之同意，搜索其上開車輛，當場在車上查獲0000000000號、0000000000號及0000000000號三支行動電話，並在前揭路旁電線桿處，查獲以七星牌香菸盒包裝之第一級毒品海洛因兩包（合計淨重三十七點七七公克，純度二六％，純質淨重二三點四二公克）。
二、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：⑴丙○○是跟警察談條件要放走他太太，其在警詢之證述是在被利誘下所作，沒有證據能力；⑵0000000000號行動電話不是我的，是綽號「 阿義 」的，他叫 林倫生 ，住在台南市○○路，體型與我差不多。當時我跟他住在一起，因我的行動電話預付卡沒有餘額，才向他借用，約借用一星期，但僅於有需要時才借用，用完即刻還，且只打出去，沒有接聽，案發當日我沒有使用該支電話，當日被查扣之行動電話是我自己的，號碼是0000000000。⑶我不認識證人丙○○，因我與綽號「阿義」之男子同住，案發當時，係受「阿義」之委託，將毒品交給丙○○，我不是丙○○所說的那位「阿義」，況警察也沒有查獲我與丙○○之間有通聯紀錄云云。經查：
㈠、被告甲○○被查獲之經過為：九十二年一月十日下午一時二十分許，警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往丙○○位在台南縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄○○號五樓之一住處搜索時，當場查獲含有海洛因殘渣之針筒兩支後，帶回警局偵訊時，乃由丙○○配合警方以釣魚之方式，以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有以陳緯傑名義申辦之上開0000000000號行動電話佯稱欲購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台南市○○路陸橋上見面交貨，並約定丙○○到林森路陸橋上後再打電話聯絡，嗣丙○○與警方人員到達後，警方隨即在場埋伏，丙○○即於當日十七時二十二分十九秒再打電話給甲○○，約七、八分鐘後甲○○就出現，警方迨甲○○騎乘機車戴安全帽並靠近丙○○所駕駛之車輛門窗時，趨前當場逮捕甲○○而使此次販賣毒品之行為未遂，並在甲○○身上查獲以黑色膠帶包著第一級毒品海洛因一包及上開0000000000號行動電話一支等情，業據證人丙○○於警詢中及於檢察官偵查中具結證稱上開誘捕被告甲○○之過程甚明，此有證人丙○○九十二年一月十日之警詢筆錄及九十二年二月十日之偵訊筆錄（詳南市警一刑偵字第四五號卷第五頁正反面、九十二年度偵字第一三一八號卷第三十頁正反面）、臺灣臺南地方法院九十二年一月十日搜索丙○○、 余筱稜 住所之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押書在卷可稽（詳南市警一刑偵字第四五號卷第十三頁至第十五頁）；而被告甲○○就其於九十二年一月十日下午五時二十分許，在台南市○○路陸橋上遭警逮捕及查獲以黑色膠帶包裝之第一級毒品海洛因一包及行動電話一支（卡號為0000000000號）等情，亦不否認，是以上開循線查緝本案被告甲○○販毒之過程，係如上述，足以認定。又被告甲○○供出毒品來源，因而破獲同案被告邱志成與綽號「排骨」之成年男子共同販毒一節，同案被告邱志成並業經判處罪刑確定在案，亦堪認定。
㈡、證人乙○○警員於本院證稱：我們搜索丙○○時之位置，他太太並沒有在現場，而在不同之樓層等語，是被告辯稱丙○○是跟警察談條件要放走他太太，其在警詢之證述是在被利誘下所作，沒有證據能力云云，經查並無證據以實其說，是被告所辯顯不足採。
㈢、該0000000000號行動電話，開通日期九十一年十二月三日，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，亦非被告所說之林倫生，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號偵查卷第三十五頁）；而扣案之行動電話所裝之易付卡之號碼為0000000000號，開通日期九十一年十一月二十八日，申請名義人為 蔡新湖 ，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（詳本院卷第一五六頁），並非被告所稱之0000000000號。足見被告上開就此所供述，與事實不符。
㈣、被告應為證人丙○○所說的那位綽號「阿義」之人無訛：⑴被告甲○○多次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○一節，①業據證人丙○○於
警詢時證稱：「（你海洛因來源如何？）是向綽號阿義所購買」、「（今你配合警方佯裝向綽號『阿義』聯絡購買毒品所查獲之甲○○，是否就是阿義之人？）是。」、「（警方查獲之過程為何？）我配合警方要查我毒品之來源，就打綽號『阿義』之行動電話0000000000，阿義向我說先到林森路陸橋上後再打電話，我與警方人員到了以後，就打電話給阿義，約七、八分鐘後阿義就出現，要與我交易即遭警方當場查獲。」、「（你於電話中向阿義說要購買何種毒品？數量為何？）我說要購買海洛因毒品，數量三千五百元」等語（詳南市警一刑偵字第四五號第五頁正反面）。②並於檢察官偵訊中初答：不認識庭上之被告甲○○云云，嗣經諭知與被告甲○○隔離訊問後，就如何經警查獲後，供出毒品係向被告甲○○購買，並如何配合警方查獲被告甲○○，具結供證綦詳，且經提示被告甲○○相片供指認後，確認即是販毒之「阿義」無訛，並與警詢之供述相符（詳九十二年度偵字第一三一八號卷第三十頁正反面、第三十一頁）。③又證人丙○○於本院行交互詰問時（未與被告甲○○隔離訊問）證稱：被警查獲之前，曾向「阿義」買過三次海洛因來施用，當天有配合警方誘捕「阿義」，我打電話給「阿義」，被告當天是在誘捕之地點被警逮捕，是被告騎機車自己靠過來，警察就過來抓住他，我和被告沒有講到話等語，並經審判長訊問後證稱：每次交易都是約好時間地點後，我開車到該地等候，「阿義」就騎機車戴安全帽過來跟我交易，「阿義」都知道我開什麼車，在什麼地方等，他靠過來就可以辨識那個人就是「阿義」，也就是要交易之對象。並對其於偵查中之證述無意見等語。核與其於警詢、偵查中之證述相符，至為灼然。
⑵被告甲○○另以其非綽號「阿義」之人，伊係受「阿義」之託為「阿義」送毒品
予證人丙○○云云。惟查，①姑且不論被告甲○○已於警詢中自承其有「 阿俊 」、「 俊仔 」、「阿義」等綽號，於偵查中亦自承綽號「阿俊」（詳南市警一刑偵字第四五號警訊卷第二頁、九十二年偵字第一三一八號卷第三十一頁）。再查被告甲○○於偵查中雖自承用以與丙○○聯絡販賣毒品事由之行動電話及ＳＩＭ卡（號碼0000000000），為被告甲○○被查獲前一星期向朋友「 阿順 」所借用，惟亦供承自借用起至被查獲時均未曾借給朋友使用（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十一頁）。復於本院前審審理時改稱該行動電話是「阿義」的，我向他借來使用，因為我的電話卡沒有錢用了，我借來打給別人的（詳本院前審卷第一三四頁），於本次審理時亦為同一辯稱。然查該0000000000號行動電話，申請名義人係陳緯傑並非被告本人，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十五頁）。被告於本院前審亦供稱「阿順」就是「阿義」，陳緯傑不是「阿義」（詳本院前審卷第一三四頁），是被告前開所供係向「阿順」或「阿義」借該行動電話使用，尚非可信，顯係被告使用以陳緯傑名義申請之行動電話，在販毒過程中再以「阿義」自稱，彰彰明甚。②而證人丙○○復於偵查中已向檢察官證稱當日其與員警到達約定交易毒品之地點林森路路橋後，曾再打電話與「阿義」連絡，嗣後即見被告甲○○到達現場（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十頁背面），再參諸卷附被告甲○○使用0000000000號行動電話之通聯記錄，顯示－該電話與證人丙○○之電話0000000000號於九十二年一月十日十六時七分至十七時二十二分之間確有二次通訊記錄（詳九十二年偵字第一三一八號卷第五十一頁），二者時間上吻合，足證證人丙○○所證配合警方供出上手並撥打「阿義」之電話0000000000號後，和甲○○進行毒品交易，所言非虛。而被告於九十二年七月十七日原審審理時亦自承確與丙○○有通聯（詳原審卷第四十八頁）無訛。再徵之丙○○自九十二年一月六日至同年一月十日止有以0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話每天聯絡多次，亦有通聯紀錄在卷可佐（詳偵卷九十二年偵字第一三一八號第四十四頁、第四十五頁、第四十九頁、第五十頁、第五十一頁），故被告甲○○確為多次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○綽號「阿義」之人應無疑問，被告所辯其非綽號「阿義」之人云云，並不足採。
⑶甲○○遭警逮捕後，自動向警方供稱其第一級毒品海洛因係向一名真實年籍姓名
不詳綽號「排骨」之成年男子所購買，並向警方表示願協助供出上手，遂於同日（即九十二年一月十日）晚上七時四十七分五十五秒，以其所有之上開0000000000號行動電話，撥打綽號「排骨」所有之0000000000號行動電話，當日晚間七點四十八分二十五秒，「排骨」再撥打給甲○○上開0000000000號行動電話，嗣同案被告邱志成於同日晚間八時十一分十四秒，再以其所有之0000000000號行動電話撥打給甲○○上開0000000000號行動電話，此情有行動電話通聯記錄附卷可稽（詳九十二年度偵字第一一九六號卷第五十一、五十二頁），足證甲○○遭警逮捕當日有使用0000000000號行動電話「發話與受話」殆無疑義，是其上開所辯：0000000000號行動電話不是我的，是綽號「阿義」的，當時我跟他住在一起，因我的行動電話預付卡沒有餘額，才向他借用，約借用一星期，但僅於有需要時才借用，用完即刻還，且只打出去，沒有接聽，案發當日我沒有使用該支電話，當日被查扣之行動電話是我自己的，號碼是0000000000云云，顯與事實不符，毫不足採。又何以扣案之行動電話是0000000000號，而非0000000000號？經查被告於第二次警詢時（九十二年一月十一日上午十時四十分）業經供稱：我原以0000000000號和排骨聯絡，但後來因為該號碼為易付卡而沒錢了，所以改以0000000000號和排骨聯絡等語在卷，核與該0000000000號行動電話，為易付卡，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十五頁）乙情相符；亦核與被告甲○○於同日二十時二十分四十一秒，曾以0000000000號撥打綽號「排骨」所有之0000000000號行動電話，及同案被告邱志成於同日二十時二十四分四十四秒、二十時二十四分四十五秒、二十時三十一分五十九秒、二十時三十二分，曾以0000000000號行動電話撥打給甲○○上開0000000000號行動電話（詳九十二年度偵字第一一九六號卷第五十一、五十二頁行動電話通聯記錄）等情相符。綜上通聯紀錄，足證本案丙○○與被告甲○○通聯時，被告甲○○所使用之行動電話為0000000000號無訛，而被告甲○○與綽號「排骨」、同案被告邱志成通聯時，被告甲○○所使用之行動電話初為0000000000號，嗣改為0000000000號，而終為警扣押在案，而該0000000000號易付卡，員警疏未向被告甲○○追查下落致未扣案，殆無疑義。
⑷另查卷附被告甲○○上開電話號碼0000000000行動電話通聯記錄雖顯
示自十二月初至十二月十日，並無與證人丙○○電話號碼0000000000通訊之記錄，十二月十日以後則無被告甲○○電話之使用記錄，直至一月四日以後才有使用記錄，其後於一月六日被告甲○○有以0000000000號行動電話與丙○○使用其前妻之電話0000000000於十六時五十六分通訊一次之記錄，而丙○○自九十二年一月六日至同年一月十日止有以0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話每天聯絡多次，已見前述，似與證人丙○○所言，自九十一年十一月底某日起，即與被告甲○○聯絡購買毒品之情未符。惟查依經驗法則，販毒之人為恐遭警監聽追緝，其常使用多支行動電話或更換行動電話號碼，甚或使用人頭申請行動電話使用，此觀諸被告甲○○所使用之0000000000行動電話，其申請人為陳緯傑並非被告本人，帳單地址台南市○區○○路○○○號，與被告甲○○住所台南市○區○○路○○○號亦不同，有遠傳電信股份有限公司風險管制中心之回函在卷可稽（詳九十二年偵字第一三一八號卷第三十五頁）；及扣案之行動電話所裝之易付卡之號碼為0000000000號，申請名義人為蔡新湖，帳單地址台南市○區○○街○○○巷○號，與被告甲○○住所台南市○區○○路○○○號亦不同，有和信電信股份有限公司之回函在卷可稽（詳本院卷第一五六頁）自明。況且證人丙○○已於偵訊中及本院審理中分別證稱被告甲○○「經常更換電話」等語在卷（詳九十二年偵字第一三一八號卷第五十七頁、本院卷第一四一、一四三頁），是被告甲○○電話號碼0000000000行動電話通聯記錄自九十一年十二月初起至九十二年一月六日止，無與證人丙○○之通話記錄，極可能當時被告甲○○正使用其他之行動電話，故無記錄顯示，從而此節並無足為被告甲○○有利之認定，附此敘明。而被告甲○○所使用之行動電話，綜合上述可悉至少有0000000000號、扣案之0000000000號、供稱自有之0000000000號（警詢筆錄記載為0000000000號）等三支。
⑸又被告甲○○自始即否認販賣毒品，是其販毒所得，本難追查，惟依證人丙○○
於九十二年二月十日偵查中所陳述：「向其買過三、四次，每次二千至四千元」等語，依最有利被告甲○○之解釋，自應認被告甲○○販毒所得為六千元，併此敘明。
㈤、按海洛因毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年臺上字第三一六四號判決參照）。被告既於審理、偵查時，均否認販賣海洛因犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際重量及利得金額，惟徵之海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，再參酌證人丙○○僅知悉被告之綽號為「阿義」，並不知其本名乙情，可知渠等二人間應無何交情可言，則倘無差額利潤可圖，依據經驗法則被告應不致於甘冒重刑之風險，無端平白將部分海洛因給予無何交情之證人丙○○之理，基上說明，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，應堪認定，附此敘明。綜上所述，被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，委無足採。而扣案之第一級毒品海洛因二小包（鑑定報告誤載為三小包）經送請鑑驗
結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重一‧三七公克，包裝重○‧九八公克，純度三九％，純質淨重○‧五三公克，有法務部調查局九十二年三月四日調科壹字第二○○○○四二二七號鑑定通知書一份附卷可證（詳九十二年度偵字第一三一八號卷第六頁），是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此刑法第一條及第二條第一項分別定有明文。又刑法第二條第一項但書所指最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪、刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，故為符合刑法就法律有變更時所採之「從新從輕」制度之精神，於比較新、舊法孰較有利於行為人時，應一併就「可罰性範圍」、「刑罰之重輕」及其他訴追條件之限制等相關事項為整體性之衡量，始合乎該法之意旨。經查毒品危害防制條例全文已於九十二年七月九日修正公布，依該條例第三十六條規定，於公布後六個月施行，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其內容、條次均不變，另「可罰性範圍」及其他訴追條件之限制亦無更改。而查海洛因業經同法第二條第二項第一款列為第一級毒品。本件被告甲○○販賣海洛因予證人丙○○三次之行為，揆諸上開說明，依刑法第二條第一項前段規定，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○其最後一次欲販賣毒品予證人丙○○部分，因係警方為查獲被告販毒之犯行，所為釣魚手法，被告甲○○與證人丙○○間，就該次犯行，均無從達成買賣之合意，且未交毒交錢前，即當場為警逮捕，故應論以未遂犯。又修正後之毒品危害防制條例第四條第五項之未遂規定則改列為第六項，條次既有變更，依刑法第二條第一項前段規定應適用新法，故核被告該次犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣海洛因前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○其先後四次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪一罪。又被告所犯前開之罪除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，併科罰金部分加重其刑。另按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。經查被告甲○○供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，雖未查獲「排骨」之人，然因而查獲同案被告邱志成，邱志成固非真正主導販賣前開毒品之人，然因邱志成與綽號「排骨」間係共犯，故被告甲○○仍得依該條規定，減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查：㈠原審以被告甲○○販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有限，縱宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑仍屬過重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑。然按刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等，在客觀上引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期仍嫌過重者，始有其適用。依臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，被告甲○○除曾犯有妨害自由、妨害家庭、侵占等罪外，尚有多次施用毒品前科，而販賣海洛因足以導致施用者產生精神障礙，性格異常之身心，戕害國人之身體健康，且有害社會安全之虞，惡行非輕等情形，依前述被告甲○○確有連續販賣海洛因多次之事實，原判決依刑法第五十九條酌量減輕其刑，自難謂合。㈡原判決認被告甲○○無適用毒品危害防制條例第十七條之規定，以被告甲○○固供出其毒品係向一綽號「排骨」之人所購得，因而查獲被告邱志成，然查被告邱志成要非真正毒品來源，故尚難依該條規定，減輕其刑云云。然原判決及本院既均認被告邱志成與綽號「排骨」間係共犯，且已判處罪刑確定在案，故仍得依該條規定，減輕其刑。原判決認難依該條規定減輕其刑，亦有未合。㈢扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因二包，原判決於理由欄漏未依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，致與主文所載不符，而有判決不載理由之違法，更有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決關於被告甲○○部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，及其品性、販賣毒品海洛因之犯行僅四次，其中一次並為未遂，且數量非鉅，所得利益亦屬有限，及犯罪後矢口否認犯行，於本院審理中飾詞狡辯，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效有如前述。而按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決參照）。另按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段（最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決參照）。是⑴扣案如附表編號一之第一級毒品海洛因二包，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；⑵扣案如附表編號二之包裝毒品之黑色膠帶、包裝袋，係被告用以防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於供販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之；⑶扣案如附表編號三所示被告甲○○供販賣毒品所用之行動電話手機，雖被告甲○○辯稱係向「阿義」所借得，惟被告甲○○即為「阿義」本人，已如前述，故該行動電話亦應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收之。（惟扣案之0000000000號ＳＩＭ卡，尚無從證明係供本案販賣毒品予丙○○所用之物，另0000000000號ＳＩＭ卡，因未扣案，且無從證明尚存在，為免將來執行之困難，故均不予宣告沒收。）⑷至於被告甲○○因犯販賣毒品罪所得，本院認定為六千元，已如上述，惟未經扣案，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而附表編號二、三之物，既經扣案，應無全部或一部不能沒收之問題，故不再為「追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國九十四年二月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲法官楊子莊
法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十四年二月四日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───────┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物種類│數量、內容│備註│├────┼───────┼───────────────┼──────┤│一│第一級毒品海洛│二包，合計淨重一點三七公克，││││因│純度三九％，純質淨重○點五三公│││││克││├────┼───────┼───────────────┼──────┤│二│黑色膠帶│一個││││包裝袋│二個││├────┼───────┼───────────────┼──────┤│三│行動電話│一支││└────┴───────┴───────────────┴──────┘