裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第959號刑事判決
裁判日期：民國95年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第959號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第三二三號中華民國九十五年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三○四號，移送本院併辦案號：同署九十五年度毒偵字第二一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（其中一包淨重○．○三公克，空包裝重○．三一公克；其他三包淨重○．六八公克，空包裝總重○．九五公克）及殘渣袋壹個，均沒收銷燬之；扣案之空夾鏈袋壹包、注射針筒貳支、塑膠鏟管貳支，均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑九月確定，並於九十四年八月十二日因縮刑期滿執行完畢。又乙○○另曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送勒戒處所觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，又經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後經同院先後裁定停止戒治並付保護管束、及撤銷停止戒治令入戒治處所繼續施以強制戒治，始於九十三年五月二十五日強制戒治期滿而執行完畢，其上開施用毒品之行為，則經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以該署九十三年度戒毒偵字第二○四號、第二○五號、第二○六號、第二○七號不起訴處分書，為不起訴處分確定。
二、惟乙○○仍不知警惕，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，在上開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自九十四年八月十五日晚上某時起，至九十五年五月十七日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○號之住處內，連續多次將第一級毒品海洛因放入注射針筒並摻水稀釋，後再自行施打注入體內，以此方式連續多次施用第一級毒品海洛因。其間，乙○○先於九十五年一月十四日凌晨二時許，在彰化縣員林鎮黎明里黎明巷四四之一號前，被警臨檢查獲，並扣得第一級海洛因一包（淨重○．○三公克，空包裝重○．三一公克），經警採尿送驗，亦呈嗎啡陽性反應；繼於九十五年五月十七日上午十時四十五分許，又經警持搜索票在彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○號搜索查獲第一級毒品海洛因三包（淨重○．六八公克，空包裝總重○．九五公克）及沾有第一級毒品海洛因之殘渣袋一個，以及乙○○所有用來施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支、塑膠鏟管二支，與乙○○所有預備用來盛裝第一級毒品海洛因之空夾鏈袋一包。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由彰化縣警察局田中分局報由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）對其上開非法施用第一級毒品海洛因之犯行，已分別於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。被告於上開時、地先後被警查獲之白色粉末四包均有第一級毒品海洛因成分，其中一包淨重○．○三公克，空包裝重○．三一公克，另外三包淨重○．六八公克，空包裝總重○．九五公克，亦有法務部調查局調科壹字第一四○○一二六一八、000000000號鑑定通知書二件在卷可稽。被告上開犯行，並有沾有第一級毒品海洛因之殘渣袋一個，以及被告所有用來施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支、塑膠鏟管二支，與被告所有預備用來盛裝第一級毒品海洛因之空夾鏈袋一包扣案可證，及有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、搜索票、搜索扣押筆錄、照片共計六張附卷足憑。此外，被告先前曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定移送勒戒處所觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，又經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後經同院先後裁定停止戒治並付保護管束、及撤銷停止戒治令入戒治處所繼續施以強制戒治，始於九十三年五月二十五日強制戒治期滿而執行完畢，其上開施用毒品之行為，則經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以該署九十三年度戒毒偵字第二○四號、第二○五號、第二○六號、第二○七號不起訴處分書，為不起訴處分確定等事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可參，則本案被告確有於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級毒品罪，其事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又按被告行為後，刑法連續犯之規定雖自九十五年七月一日起即已被刪除，就此部分，被告行為後之法律已有變更。惟本案被告於舊法時期所犯多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。雖依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告於原審法院供承其施用第一級毒品海洛因之次數約一日一次之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開所為，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自仍應依行為時即修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告曾於九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑九月確定，並於九十四年八月十二日因縮刑期滿執行完畢，以上事實亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告因受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案之罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。扣案之第一級毒品海洛因四包（其中一包淨重○．○三公克，空包裝重○．三一公克；其他三包淨重○．六八公克，空包裝總重○．九五公克）及殘渣袋一個，均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。扣案之空夾鏈袋一包、注射針筒二支、塑膠鏟管二支，均係被告所有並分別供被告犯罪所用或預備供犯罪所用之物，均應依照刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。再者，本案被告上開施用第一級毒品之犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，則未經公訴人起訴而移送本院併辦部分，自亦為起訴效力所及，本院應併予審理，亦併予敘明。
三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌移送本院併辦之被告自九十五年一月十三日晚上八、九時之後，以至九十五年五月十七日止之非法施用第一級毒品之犯行，另未及比較被告行為時與行為後關於連續犯及累犯之新、舊法律規定，以定此部分之法律適用，以上均有未合。是本案被告上訴求為輕判，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其非法施用第一級毒品之犯罪情節、所生危害、及被告在犯罪後雖能坦承犯行，但於原審法院審理期間仍再施用第一級毒品，且於其後又再被警查獲，顯未見真正悔悟等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案之第一級毒品海洛因四包（其中一包淨重○．○三公克，空包裝重○．三一公克；其他三包淨重○．六八公克，空包裝總重○．九五公克）及殘渣袋一個，依法宣告沒收銷燬之。又扣案之空夾鏈袋一包、注射針筒二支、塑膠鏟管二支，亦均依法宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年7月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ