裁判字號：臺灣臺北地方法院99年勞訴字第56號民事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：給付退休金
臺灣臺北地方法院民事判決99年度勞訴字第56號原告 陳茂榮 訴訟代理人 陳崇善 律師複代理人 李依璇 被告新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳昕紘 訴訟代理人 林明輝 律師
吳育慧 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國99年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國79年11月1日起受僱於被告公司，於98年2月16日
退休。原告任職被告公司之初，擔任嘉義分公司新營通訊處主任，陸續依被告公司之指示，於84年2月調至台南分公司擔任專員，於92年10月改派至台南分公司永康營業部擔任專員，於92年6月永康營業部改編成台南分公司營業二部永康通訊處，被告職務調降為雇員，被告再於95年9月改任該通訊處助理員，並於任職該職務時退休。受僱被告公司期間，原告皆從事保險業務招攬及公司內部行政等工作。下列所述原告每月可取得之佣金及業績獎金，係原告因招攬保險業務所獲得之工資，本案中退休金及老年給付之差額，亦肇因於被告未將佣金及業績獎金二項目，計入原告月平均工資或月投保薪資內。
㈡原告係依勞動基準法第53條第1款規定申請退休，其受僱於
被告公司期間共18年3月16日，故計算勞工退休金之基數共
33.5個月（15×2＋3×1＋0.5）。又原告工資結構主要包含：薪資、佣金及業績獎金，又被告公司給付工資之方式係：員工薪資（底薪）約於當月15日給付，佣金及業績獎金，每月1日至15日之部分於當月25日發給，每月16日至月底之部分於次月10日發給。原告於98年2月16日退休，其退休前6個月即97年8月16日至98年2月15日，依勞動基準法第2條第4款規定，原告退休時之平均月工資為新台幣（下同）177,670元（1,089,715元÷184日×30日）。是被告公司依勞動基準法施行細則第20條第1項規定，於原告退休之日起30日內應給付原告退休金5,951,945元（177,670元×基數33.5月）；然被告公司僅以原告工資結構中薪資部份之27,700元計算原告退休金，而給付原告927,950元（27,700元×基數33.5月）。原告爰依勞動基準法第55條第1項之規定，請求被告公司給付退休金差額5,023,995元。
㈢原告於65年8月24日加入勞工保險，至98年5月14日退保，期
間超過30年，依勞工保險條例第59條第1項規定，計算發給老年給付之月數為45個月。原告於98年6月4日依勞工保險條例第58條第2項第2款、第4款申請一次請領老年給付，僅得領取老年給付計1,308,735元。惟依勞工保險條例第19條第3項第1款但書規定，原告之平均月投保薪資應以95年6月至98年5月之實際月投保薪資平均計算，而依95年7月1日施行及之後「勞工保險投保薪資分級表」，勞工保險之最高級月投保薪資為43,900元；又95年7月1日之前，最高級月投保薪資為42,000元。原告於前開期間之每月薪資總額皆超過42,001元，故被告應以最高級月投保薪資為原告投保，然被告卻未為之。就此，原告於95年6月至98年5月間，原告之平均月投保薪資應為43,847元（42,000元×1月＋43,900元×35月＝1,578,500元；1,578,500元÷36＝43,847元），故原告依法得領取之老年給付應為1,973,115元（43,847元×45月）。依上，被告應以最高級月投保薪資為原告投保勞保，然其投保金額皆以多報少，致原告僅能領取老年給付計1,308,735元。故原告因被告公司短報保險費金額所生之損失為664,380元（1,973,115元－1,308,735元。），原告依勞工保險條例第72條第2項規定請求被告賠償前開損失。
㈣綜上，原告請求給付之退休金差額及老年給付差額損失合計
應為5,688,375元(5,023,995元+664,380元)。並聲明：被告應給付原告5,688,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告予以假執行。
二、被告則以：本案中「佣金」、「業績獎金」是否屬工資之範疇即應以其是否為「經常性給與」及是否具「勞務對價性」論之。按本案中之「佣金」、「業績獎金」均係以原告完成一定工作後(佣金須完成保險契約之簽訂，業績獎金須達到公司規定之特定險種保費達一定金額以上者)始得領受者，從而顯未具勞務對價性，且「業績獎金」乃被告不定期為激勵員工士氣，而公告於員工達成所定之業績額度(當期公告之特定險種所收保費達一定金額以上)所給予之獎勵，並非經常性給與。綜此，本案「佣金」、「業績獎金」自非屬工資之範疇，被告於計算退休金或投保時未予計入，於法並無不合，原告之請求實屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自79年11月1日起受僱被告公司，原擔任嘉義分公司新
營通訊處主任，於84年2月間調任臺南分公司專員，於92年10月調任臺南分公司永康營業處專員，於92年6月間擔任臺南分公司營業二部永康通訊處雇員，於95年9月間改任助理員，於98年2月16日退休，原告迄退休為止於被告公司任職18年3個月16日。
㈡原告任職被告期間，被告每月發放底薪及業績獎金一次，每
半個月發放佣金一次。原告退休前自97年8月16日至98年12月15日自被告領取底薪167,782元、佣金911,643元、業積獎金10,290元，合計1,089,715元。
㈢原告退休時自被告受領退休金927,950元，自勞保局受領老年給付1,308,735元，原告退休金基數為33.5個月。
㈣被告曾於79年11月9日為原告投保勞工保險，於98年2月16日退保。
㈤行政院勞工委員會於86年11月3日以台（86）勞動1字第0474
95號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業。
四、本件兩造爭點為：原告於退休前6個月所領取之佣金及業績獎金是否應計入計算平均工資？茲將本院判斷論述如下：
㈠按計算平均工資應以計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數後，所得之金額為準，此為勞動基準法第2條第4款前段所明定。又所謂工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。惟倘係雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，或非勞工勞務之對價，縱勞工可按時領取，仍與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。又判斷某項給付是否為工資，應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。又依勞動基準法第2條第3款上開工資定義規定，及勞動基準法施行細則第10條已規定該條各款所列給付非屬工資可知，雇主對勞工所為之金錢給付，並非全部皆屬工資，必須其給付係屬對於勞工提出勞務所為之對價給付，始足當之。
㈡原告雖主張：就佣金及業績獎金部分，均係原告依被告要求
之工作內容為進行保險契約之招攬，被告復依原告對此工作所投入之程度、付出之勞務心力而計算原告所得之報酬，故係原告因招攬保險業務所獲得之工資云云，被告則以前揭情詞置辯，經查，原告就佣金部分須完成保險契約之簽訂，而業績獎金部分須達到公司規定之特定險種保費達一定金額以上者始得領取等情，為兩造所不爭執，核被告給付原告佣金及業績獎金，均應視原告招攬之保險契約是否成立、及客戶是否如期繳交保險費而定，此乃針對原告工作成果所為之對價給付，原告招攬保險需有結果（即保險契約成立及繼續繳交保險費）始得獲取，並非針對原告從事招攬行為（即提供勞務）之本身所為之給付，原告雖已為保險招攬行為，不論原告從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能招攬保險或客戶不依約繳納保險費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準者，仍不能取得上開給付，此顯與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是上開佣金及業績獎金，並非原告向被告提供勞務所得之對價，自與勞動基準法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，亦不因原告是否按月受領而變異其本即非屬工資之性質。故原告主張上開佣金及業績獎金係屬勞動基準法第2條第3款規定之工資，應列入計算退休金及投保勞工保險，即無可取。
㈢原告復主張上開佣金及業績獎金，均是其在被告指揮監督下
所獲得之對價，自屬勞動基準法規定之工資云云，惟判斷某項給付是否為工資，應以該給付之性質是否為勞務提供本身所獲得之對價，然與獲得該給付之過程是否係在雇主之指揮監督之下，並無必然關係。原告又主張被告係以「薪資所得」為名義，而非以「執行業務所得」為名義，核發原告該年度之所得稅扣繳憑單，顯見佣金及業績獎金係屬工資云云，然查，何種收入應列為薪資所得或執行業務所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞動基準法施行細則第10條第1款所列非屬勞動基準法規定之工資範圍給付，是自不能以原告之扣繳憑單上記載之名義，即認定應將佣金及業務獎金列為工資，原告此部分主張，亦不足取。
五、綜上所述，原告主張被告於計算退休金或投保勞工保險時未將佣金與業績獎金計入，致原告退休金及老年給付有所短缺云云，顯不足取。從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付退休金差額及老年給付差額合計5,688,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年5月5日
勞工法庭法官郭美杏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月5日
書記官馮姿蓉