裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第543號民事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：履行協議等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第543號上訴人乙○○訴訟代理人 王安明 律師上訴人辛○○
庚○○被上訴人甲0000000.
丑00000000.共同訴訟代理人 周珮琦 律師上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於民國98年6月18日本院臺北簡易庭97年度北簡字第21193號第一審判決提起上訴，本院於99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。又本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之（最高法院88年度台上字第2566號判決參考）。查本件上訴人起訴主張上訴人乙○○與辛○○、庚○○合夥成立 沙宣美 容美髮事業機構，本於合夥人之地位，對被上訴人甲0000000000、被上訴人丑0000000000（下合稱被上訴人）提起履行協議訴訟。上訴人既係本於合夥之公同共有債權而提起本件訴訟，應屬固有必要公同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之。是本件雖僅有上訴人乙○○提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第
1項規定，其上訴效力及於辛○○、庚○○，應併列辛○○、庚○○為視同上訴人，合先敘明。
㈡上訴人辛○○、庚○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯
論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊等為沙宣美容美髮顧問機構合夥人，共同經營美容美髮技術教學，招收欲工讀之學生後，協助其進入美容美髮業店就業及實習技術，並同時安排學生就讀私立 莊敬 高級工業家事職業學校（下稱 莊敬高 職）。伊前與被上訴人 吳資興 （即印象剪燙造型店，為獨資商號)、 蘇麗娟 （即即藍藝美髮造型店，為獨資商號）分別簽訂建教合作協議書（下稱系爭協議書)，並約定由伊代被上訴人招收學生至美容美髮店受僱實習，被上訴人則應支付伊代辦學生招生費每人新臺幣（下同）10,000元、代辦行政管理費每人每月2,000元、代辦學生意外保險費每人205元及代辦職前教育訓練費每人1,500元，其中行政管理費被上訴人應按月支付予伊，代辦學生招生費、代辦學生意外保險費、代辦職前教育訓練費則於每學期新生註冊時支付予伊。詎被上訴人自民國94年9月起至96年6月間，均未繳納行政管理費，被上訴人吳資興部分，共有4名學生，積欠行政管理費22個月，每人每月2,000元，共計積欠176,000元；被上訴人蘇麗娟部分，共有3名學生，積欠行政管理費22個月，每人每月2,000元，共計132,000元未給付。又訴外人 喬素 美自始受僱於伊，負責招生工作及代伊向被上訴人收取依協議書約定之費用，並非是 喬素美 單獨一人從事業務招攬學生，惟喬素美與伊間之僱傭關係業於94年8月底終止，故被上訴人自94年9月起支付行政管理費予喬素美，不生依債之本旨清償債務之效力等情。為此，爰依系爭協議書之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人甲0000000000應給付伊176,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人丑0000000000應給付伊132,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊並無與上訴人進行工讀學生實習及就學合作，自無積欠上訴人94年9月起至96年6月之行政管理費用，上訴人自應舉證證明其於94年9月起至96年6月間有介紹學生至伊所經營之美容美髮店工作。又上訴人雖提出94年4月、5月收據，惟該收據均未記載係上訴人所出具，亦無上訴人之簽名，則該收據是否基於系爭協議書之約定而支付與上訴人之款項，自有疑義。再者，該收據縱係上訴人所出具，亦僅能證明94年1月至5月有若干學生在伊之美容美髮店工作，尚無法證明該些學生係上訴人所招攬介紹，亦無法證明94年9月起至96年6月止，於伊之美容美髮店中仍有學生。另94年5月與9月分屬不同學期，學生有可能畢業或中輟，學生人數自然會有流動之情形，自非能僅憑94年4、5月收據遽認伊應給付上訴人94年9月至96年6月之行政管理費。且上訴人所提出之94年4月收據，其上記載行政管理費用每人1,000元，上訴人卻以每人2,000元計算被上訴人吳資興應給付之行政管理費用，亦有不當。此外，上訴人未能提出其與被上訴人吳資興間所簽訂之建教合作協議書，則其請求被上訴人吳資興給付行政管理費，即於法無據。另喬素美係獨立為伊招攬學生並收取行政管理費，並非上訴人之受僱人，伊支付行政管理費予喬素美與上訴人無涉。縱認喬素美為上訴人之受僱人，然伊既已如數支付行政管理費予喬素美，亦應認伊已依債之本旨履行債務等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲0000000000應給付上訴人176,000元，被上訴人丑0000000000應給付上訴人132,000元，及均各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：上訴人主張其與被上訴人蘇麗娟簽訂系爭協議書一節，為被上訴人蘇麗娟所不爭執，並據上訴人提出系爭協議書為證，堪信為真實。至上訴人主張其介紹學生至被上訴人之美容美髮店實習、工作，依系爭協議書約定，被上訴人應給付上訴人行政管理費，惟被上訴人自94年9月起至96年6月止，均未支付行政管理費予上訴人，而喬素美與上訴人間之僱傭關係業於94年8月底終止，亦已通知被上訴人，故被上訴人自94年9月起支付行政管理費予喬素美，不生依債之本旨履行債務之效力云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否有介紹學生至被上訴人所經營之美容美髮店實習、工作？㈡上訴人請求被上訴人依系爭協議書之約定，給付行政管理費有無理由？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按請求履行債務之債，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年臺上字第377號判例可資參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨亦可參照。本件上訴人主張有介紹學生至被上訴人店裡實習，為被上訴人所否認，自應由上訴人就該事實負舉證之責。
㈡查上訴人主張伊有介紹4名學生至被上訴人吳資興之印象剪
燙造型店實習、工作云云，惟未能提出其與被上訴人吳資興間有簽訂建教合作協議書為證，則上訴人與被上訴人吳資興間是否有建教合作，及是否有介紹學生至被上訴人吳資興之印象剪燙造型店，即有疑義。又證人壬○○○庭證述，伊於就讀高一、高二時，曾經在被上訴人吳資興之印象剪燙造型店實習，而伊去印象剪燙造型店實習係因伊讀國中3年級時，喬老師到學校開招生說明會，後伊決定要唸美容美髮科，就由喬老師介紹去被上訴人吳資興之印象剪燙造型店實習。伊不知道喬老師之名字，亦不認識上訴人等語（見本院卷第122頁反面-123頁）。足知證人壬○○○被上訴人吳資興之印象剪燙造型店實習，係由喬老師介紹，並非上訴人，是依證人之證詞，尚無法證明上訴人與被上訴人吳資興間有建教合作之協議，上訴人自應舉證證明其與被上訴人吳資興間於94年9月至96年6月間有建教合作之協議。至證人壬○○○證述，沙宣機構有到伊就讀之國中招生，伊決定唸美容美髮科時，就由沙宣機構介紹伊至莊敬高職唸美容美髮科等語，惟此乃喬素美與上訴人間之關係，本院認定如后。次查，上訴人雖有與被上訴人蘇麗娟簽訂系爭協議書，然觀之系爭協議書，其締約日期係在90年間，並未載明合作期間及學生人數，則上訴人與被上訴人蘇麗娟間於94年9月至96年6月間是否仍有系爭協議書之契約關係存在，非無疑義。且系爭協議書中亦未禁止被上訴人蘇麗娟不得僱用除上訴人以外之人介紹之學生。是以，上訴人亦應就上開期間有介紹學生至被上訴人店家實習之事實舉證證明之。上訴人雖提出印象剪燙造型店93年3月、94年1月至6月收據（見原審卷第43-45頁）、藍藝美髮造型店93年3月、94年1、2月、4月至6月收據（見原審卷第54-57頁），以及其招募至被上訴人店家實習學生之姓名及身分證號碼（見原審卷第225頁及反面）為證，惟上開收據除印象剪燙造型店93年3月之收據有「沙宣美容美髮事業機構」之印文外，其餘之收據均未載明係上訴人所出具，則是否確係被上訴人基於系爭協議書之約定而繳納予上訴人之款項，已有疑義。再者，縱認上開收據確係上訴人出具被上訴人，至多僅能證明收據所載期間，上訴人有向被上訴人收取學生行政費暨保險費之人數及金額，無從證明94年9月至96年6月期間，上訴人仍有招募學生至被上訴人店家實習之事實。
㈢上訴人雖又主張伊與被上訴人間之系爭協議書有繼續性，因
學生須就讀3年始畢業，並提出於被上訴人吳資興印象剪燙造型店實習之莊敬高職學生為丙○○○丁○○○癸○○○壬○○○見原審卷第225頁），及於被上訴人蘇麗娟之藍藝美髮造型店實習之莊敬高職學生為己○○○戊○○○子○○○見原審卷第225頁反面）云云。惟查，依上訴人所提出之上開7位學生資料記載，丙○○○癸○○○戊○○○子○○○位學生於00年0月係就讀3年級，丁○○○己○○○就讀2年級，壬○○○94年2月係就讀1年級（見上頁）。其中丙○○○癸○○○戊○○○子○○○4位學生於00年0月既已就讀3年級，則彼等4人於94年9月應已畢業，上訴人仍將彼等4人列入據以計算被上訴人吳資興應給付94年9月至96年6月之行政管理費，顯有未當。再證人壬○○○庭證述，伊讀完高二後就休學了，而伊唸高一、高二係在93、94年等語（見本院卷第122頁）。復參之上訴人所提出之學生資料記載，其於94年8月收費時，已無再收取壬○○○行政管理費，另參諸上訴人所提出南山人壽股份保險公司94年11月16日至12月15日之保險費通知-員工明細中亦無壬○○○可知壬○○○係約於94年8月休學。壬○○○已於94年8月休學，上訴人將其列入據以計算被上訴人吳資興應給付94年9月至96年6月之行政管理費，亦有未當。又證人壬○○○稱，丙○○○丁○○○癸○○○係伊之學姊，壬○○○於94年8月唸完高二時休學，則丙○○○丁○○○癸○○○及與彼等3人年級相同之己○○○戊○○○子○○○於斯時均已畢業，上訴人仍將彼等6人列入據以計算被上訴人應給付94年9月至96年6月之行政管理費，自有未當。至證人壬○○○證稱，丙○○○丁○○○癸○○○伊離開印象剪燙造型店時仍在店裡工作等語（見本院卷第123頁反面），然彼等3人於94年8月後仍在印象剪燙造型店工作，究係以莊敬高職學生身分實習，抑係畢業後留原店工作，不無疑義。上訴人自應就丙○○○丁○○○癸○○○己○○○戊○○○子○○○94年9月至96年6月均係以莊敬高職學生身分於被上訴人之美容美髮店實習負舉證之責。上訴人未舉證以實其說，則其空言主張，要難採取。
㈣上訴人另主張喬素美自始即受僱於伊，負責招生工作及代伊
向美容業者收取依協議書約定之費用，喬素美與伊間之僱傭關係業於94年8月底終止，故被上訴人自94年9月起支付行政管理費予喬素美，不生依債之本旨清償債務之效力云云。查上訴人於本件訴訟審理中，始終未提出其僱用喬素美之相關勞、健保及扣繳憑單等資料證明雙方有僱傭關係之存在，上訴人前開主張，即難採信。又上訴人乙○○於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）94年度偵字第12307號侵占案件中主張喬素美係受僱於訴外人 蔡國源 所經營之沙宣美髮造型名店（見本院卷第34頁），復於士林地檢署96年度偵字第13141號侵占案件主張喬素美係受僱於上訴人乙○○所經營之沙宣美髮美容造型名店（見本院卷第44頁），有士林地檢署94年度偵字第12307號不起訴處分書及96年度偵字第13141號不起訴處分書在卷足稽（見本院卷第34-43頁、第44-48頁）。上訴人乙○○陳述前後不一，則喬素美是否確受僱於上訴人，自非無疑，尚難以此遽認上訴人與喬素美間存有僱傭關係。另上訴人以喬素美涉嫌侵占上訴人得向美容美髮業店家收取之管理費、招生費、保險費、職前訓練等費用為由向臺灣士林地方法院檢察署提起刑事告訴，經士林地檢署以96年度偵字第13141號為不起訴處分確定，依該不起訴處分書所載：「訊據被告喬素美堅決否認有何上揭侵占、背信犯行，辯稱：伊並非受僱乙○○，學生均係伊自行招攬，向各店家收錢後，委由乙○○向莊敬高職註冊，扣掉伊本人車馬費，該付給告訴人乙○○之費用都已給付，後來發現告訴人中間賺了1筆差價，因莊敬高職學生係伊招收的，為何未分到學費回饋補助金，故在莊敬高職常董 王傳亮 主持公道下，由伊分得利潤百分之30，告訴人分得百分之70，並作計算表交由告訴人簽名，錢已分給乙○○等語。告訴意旨認被告涉犯上揭犯行，無非係以被告為告訴人所僱用，受委託辦理各項招生、繳費事宜，屬告訴人之受僱人為其論據。惟查：告訴人自承：確有簽名於被告所製作上開計算表，且被告交付之支票已兌現等語；另參以莊敬高職校務主任王傳亮於本署94年度偵字第12307號侵占案件亦證述稱：被告與告訴人有三七分帳等語之事實，此有上開不起訴處分書1份在卷足憑，核與被告上開所辯情節相符。告訴人雖堅稱上開計算表所列金額係79名學生補助款，然始終未提出該79名學生係渠招攬之事實以供調查，是告訴人指述被告侵占渠所招攬之學生學費回饋補助金38萬5,208元部分，即屬無據。」等語（見上頁）可知，上訴人既與喬素美就招攬學生所獲得之利潤達成按一定比例分配之協議，亦見上訴人與喬素美間無僱傭關係之存在。上訴人既迄未證明其與喬素美間有僱傭關係之存在，則被上訴人抗辯其將94年9月至96年6月間之行政管理費給付予喬素美，且經有受領權之喬素美受領，自生清償效力，應屬有據。上訴人主張喬素美於94年8月前為上訴人之受僱人，被上訴人於喬素美與上訴人終止僱傭關係後，即應將行政管理費給付予上訴人，否則不生清償效力云云，洵屬無據。
㈤據上，上訴人就其與喬素美間有僱傭關係存在，且於94年9
月至96年6月間與被上訴人存有建教合作之協議，並有介紹學生至被上訴人店裡實習，均未能舉證證明，則上訴人請求被上訴人給付其介紹學生至被上訴人店裡實習之行政管理費，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人均未舉證證明與被上訴人於94年9月至96年6月間有建教合作之協議，及介紹學生至被上訴人之美容美髮店實習，亦未能證明其與喬素美間於94年8月前有僱傭關係存在，而本件上訴人所主張之學生，既係由喬素美介紹至被上訴人所經營之美容美髮店實習，則上訴人請求被上訴人給付94年9月至96年6月之行政管理費予上訴人，即無可採。從而，上訴人請求被上訴人甲0000000000給付上訴人176,000元，被上訴人丑0000000000給付上訴人132,000元，及均各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如
主文。中華民國99年5月5日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官陳怡雯法官魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中華民國99年5月5日
書記官曾鈺馨