裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第223號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第234號中華民國95年7月10日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1982號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告無殺人犯意，僅有傷害犯意，且傷害部分業經撤回告訴為由，諭知不受理之判決，認事用法，均無違誤，應予維持，並引用一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：
（一）告訴人乙○○於上身赤膊、不及防備時，為被告甲○○以美工刀割劃左胸接近心臟部位，傷口長約20公分，美工刀刀刃血跡部位長5.5公分，致告訴人胸部大量出血、直喊疼痛、全身無力、神智不清。
（二）被告行為後未將告訴人送醫，告訴人經其母聯絡救護車，後由 陳金生 攙扶上救護車，送往行政院衛生署台東醫院成功醫院，經醫師評估傷勢嚴重，轉送行政院衛生署台東醫院（以下簡稱台東醫院）救治。告訴人於轉送途中昏迷、休克，傷口深及肋骨處，合併多條肋間小動脈破裂出血，接受台東醫院傷口清創、縫合手術，共住院5日，足證被告所為有致告訴人陷於失血過多而死亡之危險，被告對此有認識，行為後未積極將告訴人送醫救治，逕自離開不聞不問，應認告訴人死亡不違反被告行為時之本意，被告具備殺人故意，構成殺人未遂罪嫌。
（三）且被告坦承持刀割傷告訴人之行為，係為教訓告訴人，告訴人因而受傷並送醫救治，被告所為另涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，與起訴犯罪事實屬同一事實，原判決未論及此，有違法事由。故請求撤銷原判決，另為適當判決云云。
三、經查：
（一）按有無「殺意」及有無死亡之預見，均為判斷殺人與傷害之要件。又被害人其傷痕之多寡、輕重如何、所受傷害之程度、是否為致命部位，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院92年台上4592號判決要旨參照）。被告固曾於偵、審中對其行為可能造成被害人死亡有預見，然其並供稱當時係因告訴人一再對其訓誡，而基於傷害並非殺人之意為之，故實不宜片斷截取被告之供述，即指其供述內容為有預見被害人死亡且不違其本意。況本件依實際情況觀之，被告與被害人人為平日感情甚佳之兄弟關係，並非不認識或平日即有積怨之人，2人並因家庭細小事故發生糾紛（被告之兄即被害人勸誡被告勿與有夫之婦交往），且被告當日有飲酒，則酒後衝動，持刀劃傷告訴人1次，即推斷被告泯滅平日之良知，而有殺害兄長之意。
（二）本件被害人之傷口雖接近心臟之重要部位，且行為當時與被害人之距離只有1個手臂左右，被害人並打赤膊未著上衣，然恆諸當天客觀情狀，被告於家庭聚會中，先與被害人及父親為音響音量發生口角，之後喝酒過程中，被害人又提及被告與有夫之婦交往一事，使被告更心生不悅，被告並自稱本來預定要去海邊割海草，卻被家人阻止(見原審卷第75頁)，於短時間內連續發生衝突之狀況下，加上被告所飲酒量已達精神不清楚、身體肌肉失調之情形(見警卷第39頁、原審卷第17頁)，則被告一時衝動，隨手以美工刀劃了被害人，實難認有殺人之認識及犯意，且當時僅只劃1刀，之後被告並未再有任何追殺或刺傷被害人之行為，此除被告自白外，並有被害人診斷證明書可茲證明，並經被害人證述在卷(見原審卷第78-81頁)，則以被告當時和被害人所站距離而言，被告若真有致被害人於死之意，依常理當不可能僅造成1次之傷害，且被告與被害人均稱傷口是由下往上劃所造成，被害人並稱係其起身要上廁所，被告才突然拿刀由下往上劃他，相較於直接刺傷或由上往下劃，力道應較輕，故佐以當時兩人站立位置，及當天客觀情狀觀之，應可認定被告僅係一時憤怒下，以傷害之意劃傷被害人，尚無殺人犯意。
（三）再據台東醫院東醫社字第0950001677號函覆台東地院(見原審卷第55頁)表示：『被害人傷口之所以達10*20公分大之月形傷口，係皮膚劃開後，組織張力往兩側造成的。傷口為明顯之劃或割傷，非刺傷，無法判斷由下往上或由上往下。』，此函覆內容與被告自白『劃傷被害人後沒有追加刺傷。』、及被害人證稱『沒有刺我，劃完也沒有繼續追或繼續劃，弟弟沒有要殺害我的意思。』之證詞相符，原判決據此認被告並未以美工刀穿刺被害人胸部，故無殺人犯意，其推論可採，公訴人上訴書所引證人陳金生於警詢時證稱『甲○○拿刀砍哥哥乙○○一刀後，再向哥哥胸口刺一刀(見警卷第15頁)。』與上揭證據並不相符，故陳金生就此部分所為證言，不足為不利於被告之認定。
（四）至被告雖當天行為後未立即將被害人送醫急救，惟被告當天劃傷被害人後，立遭同母異父哥哥陳金生自廚房拿出菜刀、辱罵並恐嚇被告（另經不起訴處分），被告則立即躲入房內，再由其母親 李瑞美 打電話叫救護車，此部份事實業據證人陳金生、李瑞美、 江明良 證述在卷（見見警卷第14-15、20、22、26-27頁、偵卷第65頁)，並據被害人乙○○供述甚詳（見偵卷第54頁、原審卷第78-81頁)，核與被告自白相符，堪信為實在。則由本件係酒後發生之事故，且被告行為後即躲進房間，並係在其家中發生，其家人亦在場，當可確定家人會照顧被害人或打電話叫救護車，再參以被告供稱之記得當時陳金生在被害人身邊照顧他(見偵卷第67頁)，及陳金生持刀不願被告接近被害人之行為，堪信被告並非劃傷被害人後即置之不聞問，實係有其他家人照顧，故以被告未叫救護車遂認其有致被害人於死之故意，實屬擅斷。
（五）又被告於偵、審程序中自白：『只用美工刀劃一刀就跑掉了。』、『只是想要他受傷而已，當時劃他不覺得這樣會把他殺死，會去醫院看乙○○、跟他道歉(見偵卷第10-11頁)。』、『美工刀是衝突後回房間拿、為了給乙○○警告而事先準備的，知道可能造成死亡結果，但不是不在乎，當時喝醉(見原審卷第40-41頁)。』、『沒有把美工刀刀刃全推出來，只有用右手由下往上劃一刀，沒有刺、也沒有繼續追殺(見原審卷第39-42頁)。』、『去房間拿美工刀是當天要去海邊割海草用的。沒有要致乙○○於死的意思(見原審卷第75-76頁)。』輔以上揭事證所得事實，均屬一致，被告辯稱其無殺人犯意，應屬可信。
（六）綜上所述，被告與被害人雖為同母異父之兄弟，但平日感情和睦，業經被害人乙○○於原審審判筆錄供述在卷(見原審卷第80頁)，且係酒後衝突導致之突發事故，當無殺人之意，且被告案發後態度良好，事後亦向被害人當庭道歉(見原審卷第81頁)，亦無追究陳金生對其恐嚇之意(見偵卷第67頁)，被害人乙○○亦願意原諒被告，金錢賠償部份亦與被告達成和解(見原審卷第24-25頁)。原判決認被告所為僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條規定，屬告訴乃論之罪，本件被害人雖於曾提出告訴(見警卷第18頁)，惟於原審審判時當庭撤回告訴(見原審卷第83頁)，原判決以欠缺告訴為由，依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決，核無不當。檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告行為時具備殺人故意，請求廢棄原不受理判決，為無理由，應予駁回。
（七）且本件公訴人起訴事實僅有被告涉犯殺人未遂，未於起訴書之犯罪事實欄中述及任何恐嚇犯行，縱被告傷害告訴人之動機係在教訓告訴人，惟當日僅係持刀劃向告訴人1次，並未另為任何恐嚇言詞，再依偵審卷宗內容可知，當日可能涉犯恐嚇罪責者，實非被告，而係被告另一同母異父哥哥陳金生，為保護遭被告劃傷之被害人乙○○，有出言恐嚇被告等情，此部分業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官對陳金生之犯行，作成不起訴處分書附卷可查，故上訴書所述之恐嚇罪既非本件起訴書所指被告涉犯之犯罪事實範圍內，與起訴之殺人未遂行為亦不具有實質上一罪或裁判上一罪關係，故此部份上訴亦無理由。
四、按刑事訴訟法第372條規定：第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。本件既經原審諭知不受理判決，本院亦認上訴無理由而駁回上訴，爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國96年1月30日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國96年1月30日（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決94年度訴字第234號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台東縣長濱鄉長濱村 田組 15號指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一九八二號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因竊盜案件，經本院於民國九十二年六月十二日，以九十二年度成簡字第三四號判決處有期徒刑六月確定，於九十二年七月二十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於九十四年五月二十八日十一時許，在其位於臺東縣長濱鄉長 濱村田組 十五號住處前廣場，基於殺人之故意，持美工刀刺入乙○○左胸下部，由下往右斜上割裂皮層，再追刺胸口一刀，致乙○○當場大量出血，於送醫急救途中昏迷，受有左胸深部撕裂傷二０乘一０公分，經乙○○母親李瑞美報警處理，始知上情等語，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。
二、本件公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告之自白、告訴人乙○○之指訴、證人陳金生之證述、行政院衛生署臺東醫院診斷證明書暨病歷護理紀錄、扣案之美工刀一把、刑案現場照片二十一張及犯罪現場圖等附卷為其論據。
三、訊據被告於本院審理時堅稱其未有上開殺人未遂犯行，辯稱：伊當時並無想致告訴人乙○○於死之故意，到房間拿美工刀是要去海邊撿拾割取海螺、海草等物用，伊因與被害人發生爭吵，且已飲酒甚多，故隨手以美工刀劃告訴人一刀，其後即無繼續追劃或追刺告訴人之行為，伊與告訴人係同母異父兄弟，平日感情很好等語置辯。
四、按被告於警詢、偵訊及本院審理時，均坦白承認有以美工刀劃傷告訴人胸部，致其受有左胸深部撕裂傷二０乘一０公分，故本件訴訟上之爭點乃：在被告於行為當時，主觀上是否基於殺人之犯意為之。爰說明如下：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下
手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院二十年非字第一０四號、七十八年臺上字第五二一六號判例可資參照）；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院四十七年臺上字第六五九號判例及八十四年度臺上字第四０三號裁判意旨可資參照）。現本院乃基於上述各端判斷究竟被告是否基於殺人之犯意殺害告訴人未遂，分述如下：
①告訴人所受傷害之部位及嚴重程度：
告訴人乙○○於本院審理時具結證稱：被告係在氣憤之下，在伊起身準備上廁所，來不及反應之際，拿出美工刀正面朝伊由下而上劃一刀（見本院九十五年六月二十七日審判筆錄），告訴人故因而受有左胸深部撕裂傷二０乘一０公分之傷害，惟告訴人前開月形傷口，乃係皮膚劃開後，組織張力往兩側而造成，係劃或割傷，而非刺傷，顯見被告並未以美工刀穿刺告訴人胸部之方式行為之，此有行政院衛生署臺東醫院九十四年五月二十八日告訴人診斷證明書、病歷資料及同院九十五年四月三日東醫社字第０九五０００一六七七號函存卷足憑。
②被告所使用兇器之種類及使用兇器之方法：
查本案被告所使用之兇器為扣案之美工刀；而被告攻擊告訴人之方法係自告訴人正面無預警持前開兇器由下往上劃傷告訴人之左胸部等情，業經告訴人乙○○、證人陳金生證述（見本院前揭審判筆錄、檢察官九十四年九月二十三日訊問筆錄），並為被告所承認（亦見本院前揭審判筆錄），堪信為真。
③行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激：
被告與告訴人平常兄弟感情很好，只有本件係第一次發生如此行為，而兄弟間爭吵起因在於被告播放音響聲音過大，告訴人不滿被告不服從父親管教之態度，加上被告與有配偶之女子交往，告訴人擔心被告將惹禍上身，以及被告酒後欲前往海邊割取海草，易生意外等情，亦據告訴人於本院審理時證述在卷，復為被告供認屬實（詳見本院前揭審判筆錄）。
㈡綜前所述，本院參酌被告與告訴人係同母異父兄弟，平日
手足感情良好，雖被告持美工刀劃傷告訴人左胸部，造成告訴人如前所述之非輕傷害，惟被告既係無預警攻擊，令告訴人來不及反應，以被告年輕力壯，且持有美工刀之情況，如確具有殺人之故意，相信告訴人所受之傷害應遠大於此，故以國民生活經驗法則判斷告訴人所受傷害之程度，尚難認被告出手之方式及力道，有使告訴人喪失生命之故意；並參酌被告一劃傷告訴人之後，即未再有追劃或追刺告訴人情事，被告行為當時又係處於酒後衝動狀態，其呼氣中酒精濃度達每公升一點五一毫克，有卷附酒測單可參，顯見其理智實非清楚，而告訴人於本院審理時復證稱被告並無殺死伊之意思，只是要教訓而已，被告有見到陳金生為伊止血，即跑進客廳將門關起來，無任何進一步傷害伊之行為，應難認被告有非致告訴人於死之殺人動機。綜合上情以觀，堪認被告僅有傷害之意思，並無殺人之犯意甚明。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
查被告所涉本案，公訴意旨認係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，惟如前所述，被告所為乃以傷害之犯意致告訴人受有如前所述之傷害，核應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論，茲據告訴人於本院審理時當庭撤回告訴，此有本院前揭審判筆錄足稽，依上開說明，本院即應諭知不受理之判決。又參照最高法院七十一年度臺上字第六六００判決意旨，刑事訴訟法第三百條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文到庭執行職務中華民國95年7月6日
刑事第二庭審判長法官詹慶堂
法官劉柏駿法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官張建成中華民國95年7月10日刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第287條（告訴乃論）第277條第1項、第281條、第284條及第285條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第277條第1項之罪者，不在此限。