最高法院109年度台上字第674號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第674號刑事判決

裁判日期：民國109年02月05日

裁判案由：偽證等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第674號上訴人 王國慶 上列上訴人因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度上訴字第2475號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第3865、5623、7171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於得上訴第三審（即偽證）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人王國慶有如原判決事實欄二所載之偽證犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處上訴人犯偽證（累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、卷查原審審判長於審判期日，調查證據完畢後，請檢察官、上訴人就事實及法律辯論。檢察官稱：頂替罪及偽證罪，係二個不同犯意，二次行為，應屬兩罪，第一審判決認定無訛，請依法判決等語。上訴人則稱：關於涉及頂替及偽證都承認，但是偽證就包含頂替在內，有想像競合的適用等詞，此有審判程序筆錄可稽。就此部分，已予上訴人辯論及陳述意見之機會。復於判決內說明：上訴人所為頂替及偽證犯行，固均係基於隱避他人為真正犯罪者之意思而為，然頂替行為僅係出面向偵查機關偽稱自己為犯罪者，偵查機關縱使誤信為真，上訴人意圖隱避之他人仍可能遭懷疑為共犯而受偵查，偽證行為則係積極虛偽證述該他人並非犯罪者，兩者所侵害國家司法權之面向不同，於刑法上分列為不同罪章，行為態樣亦屬明顯可分，並無全部或局部行為同一之情形，自應予分別論罪併合處罰等由甚詳。上訴意旨以原審未告知上訴人此一變更之情形，已剝奪其訴訟上之防禦權，指摘原判決違誤。係未依卷內資料所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中子罪之徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在丑罪徒刑執行中假釋者，於距子罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。本件原判決敘明：上訴人前因偽造貨幣、偽造有價證券、恐嚇取財、搶奪等案件，經原審以97年度聲減更㈠（原判決漏載㈠）字第14號裁定，定應執行有期徒刑15年2月確定（下稱甲案），經入監執行後，先於民國100年10月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟因其於假釋期間內另犯竊盜、搶奪等案件，而經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2599號裁定，定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙案，執行期間105年7月16日至106年9月29日，羈押折抵212日，累進縮刑26日），及因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1257號判決，判處有期徒刑4月，並由該院以104年度簡上字第56號判決駁回上訴確定（下稱丙案，原執行期間自106年9月30日起），甲案之假釋遂經撤銷，先執行殘刑有期徒刑1年9月又8日（執行期間103年10月8日至105年7月15日），再接續執行上開乙、丙案刑期，嗣於106年8月7日再次縮短刑期假釋出監並付保護管束，縮刑期滿即保護管束期滿日為107年1月3日等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可稽。在乙、丙案假釋前，甲案之刑期已於105年7月15日執行完畢，是上訴人於107年5月17日所為偽證犯行，係於甲案受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯等由甚詳。原審審判長於審判期日，就前揭前案紀錄表亦經提示並告以要旨，詢以有何意見？上訴人答：沒有意見，有筆錄可憑。上訴意旨未依卷內資料，依憑己意爭執甲案所受之徒刑，尚未執行完畢，原審就此未予曉諭，指摘原判決論其累犯，有所違誤。仍非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於不得上訴第三審（即頂替）部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、本件上訴人所犯頂替部分，原審係撤銷第一審關於該部分之有罪判決，依刑法第164條第2項規定，論處上訴人頂替罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月5日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月12日