裁判字號：最高法院109年台上字第224號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第224號上訴人 林俊賢 選任辯護人 黃耀平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月19日第二審判決（107年度原上訴字第49號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第501、597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林俊賢有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（上訴人坦承犯行，僅爭辯本次施用毒品應屬「五年後再犯」），所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」，參考刑法第47條第1項累犯規定之用語，基於文義解釋、體系解釋，應是指這次所犯，與上次觀察勒戒、強制戒治執行完畢，相隔超過5年，原判決將同條例第20條第3項之規定解釋為曾經在五年內再犯者，其後不論經過多久，無觀察勒戒、強制戒治適用之機會，已脫逸法律文義解釋之範圍，而屬法律補充，上訴人在民國95年間經觀察勒戒後被法院判處罪刑，至97年2月19日已執行完畢，不論自95年或97年起算，至108年均已逾5年甚多，顯見先前之措施已足遮斷施用毒品之毒癮，自應回歸同條例第20條第1項、第2項之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治處分，不得起訴判處罪刑云云。
四、惟查：
㈠、施用第一、二級毒品者，依毒品危害防制條例本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依修正後第20條、第23條規定，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰，此為本院一致之見解。
㈡、原判決已說明上訴人前於95年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年10月11日執行完畢釋放出所，由臺灣屏東地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第964號為不起訴處分確定，惟上訴人於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，復因施用毒品案件，經判處罪刑確定，已屬「五年內再犯」。縱其本案施用毒品犯行時間，在前案觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，然已不合同條例第20條第3項「五年後再犯」規定，即應依法追訴處罰，經核於法並無違誤。上訴意旨仍謂此次所犯施用毒品時間，距離觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，其於5年後再犯本案，應依上開規定觀察、勒戒云云，係就原判決已詳細說明論斷之事項，及對於施用毒品犯刑事處遇程序所稱「五年後再犯」之要件，徒憑己意，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、經核上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件施用第一級毒品部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。又前開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之施用第二級毒品輕罪部分，第一、二審法院均為有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，自無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月5日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月6日