裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第184號民事判決
裁判日期：民國94年09月13日
裁判案由：返還信託物
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第184號
上訴人丁○○訴訟代理人 賴思達 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 黃明看 律師右當事人間因請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣彰化地方法院93年度重訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於上訴人敗訴部分及該部分訴訟費用之裁判暨假執
行之宣告均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、兩造為兄弟，雙方約定各出資二分之一，產權持分各二分之一，分別於民國63年6月買受坐落彰化市○○段○○○○號土地、面積77平方公尺土地暨其上建號南興段387號即門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○○號房屋（即如附表所示編號1房地，），價金新台幣（下同）42萬元，所有權人登記為丁○○，因89年1月26日修正公佈前之土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。．．違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，而89年1月26日修正公佈前之農業發展條例第30條前段亦規定「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，上開房地無法登記為2人共有，故將附表所示編號1房地登記於上訴人名下，上揭事實有83年8月13日於台灣彰化地方法院公證處作成之公證書可證，為使產權明確，兩造另於93年5月25日訂定協議書，約定附表編號1房地須由上訴人以賣清之底價130萬元以上出售，所得價金由兩造均分，後系爭編號1房地已於93年6月間出售，扣除稅金及各項費用淨得130萬元，被上訴人應得65萬元，惟上訴人尚未給付，爰依上開協議書之約定，求為命上訴人給付被上訴人65萬元本息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人61萬3524元本息，駁回被上訴人逾上開金額之請求，未據被上訴人提起上訴，該部分業已確定。）
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人上訴理由略以：「被上訴人所取得對第三人 蕭麗珠 之
支票債權，嗣後有300萬元退票（共3張，面額各100萬元），被上訴人因需錢週轉，故於其中第1張面額100萬元之支票於83年10月18日退票後，於83年10月25日持該退票之支票向上訴人借款，上訴人基於兄弟之情，因而借予被上訴人100萬元；其餘另2紙面額各100萬元之支票，亦分別在83年11月18日、83年12月18日退票，被上訴人又於84年1月6日持該2紙退票之支票再度向上訴人借款，然此次因被上訴人同時向上訴人購買1套傢俱，即因兩造間另有租金、勞保費之債權債務未清，因此兩造於84年1月6日共同進行會算，製造會算表1份，由被上訴人簽認。依該會算表所載，可證明被上訴人確向上訴人借款200萬元，上訴人本應交付200萬元借款予被上訴人，但因扣除上述傢俱價金30萬元及被上訴人寄保在弘俱公司所應支付之勞保費1萬9656元，惟加上上訴人應給付被上訴人安樂街65號之當月租金5萬元，會算結果須交付之借款為173萬344元，交付支票由被上訴人兌領，並請詢問證人 蕭育鳳 。」云云，全不可採。茲分述如下：
⑴被上訴人於83、84年間銀行定期存單存有300萬元而且連續
幾年未動用，是上訴人謂被上訴人需款週轉自不可採，尤其兩造於當時平分現金及支票各高達1992萬6500元，即使遭退票300萬亦尚有1692萬6500元，被上訴人當時並不缺錢，並無借錢週轉必要，此由上訴人在原審提出之流動資產分配表可知，上訴人抗辯被上訴人需款週轉等語，並不可採。
⑵上訴人持有蕭麗珠之支票金額共380萬元，被上訴人持有蕭
麗珠支票金額共300萬元，合計為680萬元，均遭退票，因蕭麗珠購買之大部分貨品尚存放在弘俱公司倉庫內，全部合計價值高達700至800萬元，足以抵償上開退票款，且因蕭麗珠係上訴人妻之姐姐，故由上訴人收回被上訴人持有之蕭麗珠退票300萬元，另簽發上訴人名義金額各為100萬元、173萬344元元支票二紙交付被上訴人，該二張支票並非因被上訴人向上訴人借款而簽發，被上訴人亦未向上訴人借款300萬元。上訴人辯稱被上訴人持上開退票支票向其借款等語，惟上訴人並未要求被上訴人書立借據、亦未要求提供擔保或支付利息，違反一般生活經驗法則，自無可採。至臺灣彰化地方法院84年執戊字第1107號執行事件與上訴人主張之300萬元債權無涉，該事件係拍賣蕭麗珠之貨品，因無人應買而以30餘萬元承受上開貨品，其損失應係弘俱公司之損失，上訴人與弘俱公司為不同權利主體，公司之損失兩造同為股東皆應承擔損失（將來解散清算出資額減少）。
⑶上訴人提出之84年1月6日之會算表固記載「欠200萬元」等
語，然其真義為上訴人欠被上訴人200萬元，否則上訴人何需簽發支票給被上訴人？反之，若係被上訴人欠上訴人，應由被上訴人簽發支票給上訴人，足證該會算表所載之「欠」之真義係指上訴人欠被上訴人200萬元。
⑷另上開84年1月6日之會算表記載「－30萬元」，係因被上訴
人向上訴人購置一套傢俱價值30萬元應予扣除，至其上記載「付租金5萬元」等語，則係因兩造經營之弘俱公司原為被上訴人經營，兩造協議自83年3月1日起由上訴人經營，而上開房屋係被上訴人所有，上訴人經營期間應每月給被上訴人
5萬元，被上訴人及被上訴人之配偶（ 洪陳菊 ）暨兒子（洪國隆）不得再要求分配任何紅利（兩造認此類似於租金性質），此已協議書影本在卷可證。是上訴人抗辯上開5萬元係安樂街65號之當月租金5萬元，與事實不符。
⑸上訴人在原審提出之不動產買賣契約書中亦無有關被上訴人
向上訴人借款之記載，若被上訴人有向上訴人借款，兩造於93年7月2日會算時，上訴人一定主張抵銷，若被上訴人有積欠上訴人300萬元及上訴人當時有主張抵銷，則依此計算，被上訴人尚應欠上訴人228萬226元（3,000,000－719,774＝2,280,226），為何未見記載在會算表上？亦未見上訴人對被上訴人催討？況從83、84年迄今，上訴人亦從未對被上訴人催討300萬元，並按月給付被上訴人5萬元（89年起因弘俱公司經營獲利上訴人還主動增加5000元），直至93年2月始停止支付，均有違一般生活經驗法則，上訴人抗辯被上訴人向上訴人借貸300萬，顯然不可採信。
⒉上訴人又抗辯兩造間為共有房地之分配起爭執，經親朋好友
居中協調，而於93年7月2日達成協議，並製有會算表1份，依該會算表所載，上訴人出售兩造共有房地應分配予被上訴人61萬3524元（即原審判決金額），加上93年2月至5月分「房租」20萬元，扣除房屋修繕費用半數6萬3750元及搬遷費用半數3萬元，共71萬9774元，但因之前被上訴人尚積欠上訴人300萬元未清償，因此兩造同意在71萬9774元之額度內，互相抵銷，因而在上開會算表上特別訴明『全部清』三字，由被上訴人親筆簽認，從此會算表即可證明被上訴人確有積欠上訴人300萬元借款，否則被上訴人焉會同意抵銷？此外，兩造之多年好友乙○○、戊○在兩造間居中多次協調過程中，曾提及被上訴人積欠上訴人之300萬元借款之事，被上訴人均末曾表示任何異議，足則上述借款債務確係存在，其理由顯然違反證據法則，且與事實完全不符。因兩造於93年5月25日簽訂之協議書第4點約定：「彰化市○○路○段○○○巷○○○號之共有房地已賣清底價新台幣一百三十萬元以上，委由乙方出售，所得價金雙方平分。」等語，並無應等到撤銷公證或應由被上訴人重新辦理公證後，上訴人始應付款之記載，上訴人主張應嗣被上訴人重新辦理公證後始有付款義務，自無可採。況若如上訴人抗辯，被上訴人積欠其300萬元，其逕可於兩造會算時主張抵銷，何需主張應等到被上訴人重新辦理公證後始須付款，益證被上訴人並未向上訴人借300萬元。
⒊至上訴人抗辯兩造就前述債權債務互相抵銷結果，被上訴人
理應尚欠上訴人200餘萬元，雖屢經上訴人向被上訴人催討，卻經被上訴人以尚有共有房地登記在上訴人名下為由，拒絕還錢，另一方面因被上訴人自拆夥後即無收入，拆夥所得現金又持以購買不動產，致生活困難，上訴人念及兄弟之情，亦未認真逼債，及於上訴人按月給付被上訴人5萬元（或5萬5千元），乃因該5萬元為被上訴人每月之生活費來源，如果上訴人再主張抵銷，則被上訴人之生計將陷困境（被上訴人曾以存證信函自承伊近來未有任何收入、近來生活較為艱困），因此上訴人仍念在兄弟之情，未主張抵銷，且又兄弟間借貸未書立借據及未收取利息，乃人之常情，況上訴人認仍有共有房地仍登記在伊名下，被上訴人如要求伊處理分配共有房地，伊即可要求被上訴人清償前借，再予分配，因此有恃無恐，乃未要求被上訴人書立借據，被上訴人不得以兩造間未書立嚴格形式之借據或未收取利息否認借款債務存在等語，並不可採。因83年上訴人所指稱之拆夥陷於生活困頓與借款無關，已詳前敘。至有關上訴人未逼債部分，其道理則完全不可解。兩造於93年7月2日會算時，被上訴人要求上訴人應給予71萬9774元，如上訴人對被上訴人有300萬元之債權，豈有不知主張反要給付被上訴人71萬9774元之理？上訴人上開抗辯全屬虛構，不可採信。
二、上訴人方面則以：
㈠、兩造於83年2月25日就合夥經營之弘俱公司拆夥時，對於合夥之債權債務予以分配，制有流動資產分配表，被上訴人分配取得包括支票債權664萬元在內之1992萬6500元，上訴人分配取得包括支票債權979萬340元在內之1990萬5354元等之流動資產，被上訴人所分得之664萬元支票債權中，有300萬元之退票，此退票係來自蕭麗珠，被上訴人認上訴人與蕭麗珠為至親，其當時又須錢孔急，便央求上訴人出面向蕭麗珠索討，並要上訴人先出借300萬元予被上訴人，待上訴人向蕭麗珠索討後再行找補，此即被上訴人向上訴人借款300萬元之由來，上訴人因念及兩造為兄弟，才於首張支票83年10月18日退票後，83年10月25日借予被上訴人100萬元，83年11月18日、同年12月18日2紙支票退票後，又於84年1月15日借予200百萬元（其中173萬344元為現金，餘以傢俱抵算），借款時被上訴人亦表示不動產均在上訴人名下，上訴人無庸擔心被上訴人無法返還，上訴人才同意先行支借。嗣後上訴人以自己之名義對蕭麗珠之財產聲請強制執行，僅分配取得債權34萬3300元，與300萬元相去甚遠（上訴人對蕭麗珠債權額含被上訴人之300萬元共為684萬元），況拆夥時上訴人分得之支票退票金額為384萬元，若明算帳被上訴人尚應再補予上訴人42萬元，故上訴人不可能同意被上訴人以退票抵付300萬元，上開300萬元是被上訴人持蕭麗珠已退票之支票向上訴人借款，上訴人自得以對被上訴人之300萬元借款債權本息與被上訴人主張之系爭款項抵銷等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人上訴第二審之主要爭點為：上訴人所主張之抵銷之抗
辯是否成立？亦即上訴人主張被上訴人向上訴人借款300萬元未清償，上訴人主張以該債權與其應給付被上訴人之61萬3524元債務相抵銷，是否成立？經查：
⑴被上訴人所取得對蕭麗珠之支票債權後，有300萬元退票（
共3張，面額各100萬元)，被上訴人因需錢週轉，故於其中第1張面額100萬元之支票於83年10月18日退票後，於83年10月25日持該退票之支票向上訴人借款，上訴人基於兄弟之情，因而借予被上訴人100萬元；其餘另2紙面額各100萬元之支票，亦分別在83年11月18日、83年12月18日退票，被上訴人又於84年1月6日持該2紙退票之支票再度向上訴人借款，然此次因被上訴人同時向上訴人購買1套傢俱，及因兩造間另有租金、勞保費之債權債務未清，因此兩造於84年1月6日共同進行會算，製成會算表一份，由被上訴人簽認。依該會算表所載，可證明被上訴人確向上訴人借款200萬元，上訴人本應交付200萬元借款予被上訴人，但因扣除上述傢俱價金30萬元及被上訴人寄保在弘俱公司所應支付之勞保費1萬9656元，及加上上訴人應給付被上訴人安樂街65號之當月租金5萬元，會算結果須交付之借款為173萬344元，上訴人因而交付第六信用合作社84年1月15日期、面額0000000元、票號Ｈ00000000號之支票一紙供被上訴人兌領（此為類似交互計算契約）。因此，上述300萬元借款（第1次借100萬元，第2次借200萬元）並非部分金額以傢俱抵付借款，更非以傢俱充作借款之一部分。而是上訴人本應交付借款200萬元予上訴人，但因被上訴人向上訴人購買1套傢俱，價金為30萬元，因此由應交付之借款中扣除，再與上述勞保費、租金交互計算結果，上訴人僅須交付173萬344元。原審未審酌上開證據，更未深入了解其中之原委，即自行推論而遽謂：「原告更無將欲借貸之金錢改以家具抵算之可能」、「被告簽發之二紙支票金額總計為二百七十三萬零三百四十四元，與一般借貸金額應為整數之常態有悖，亦與被告所稱之三百萬元借款金額不符」、「消費借貸係以金錢或其他代替物為標的，亦無以一套家具充作借款而可成立」云云，顯然不瞭解實情，且違背經驗法則及論理法則，顯有可議。
⑵兩造拆夥時，所取得對第3人蕭麗珠之支票債權中，被上訴
人取得600多萬元之支票，上訴人取得900多萬元之支票，嗣被上訴人取得之支票中有300萬元退票，上訴人取得之支票中有380萬元退票（非僅原審認定之300萬元）。故上訴人亦明知蕭麗珠已無資力清償，則上訴人在自己猶有380萬元支票債權無法獲得清償之情況下，焉有可能代蕭麗珠清償對被上訴人所欠之300萬元票據債務？足見被上訴人辯稱係上訴人代蕭麗珠清償票據債務而取回退票云云，顯非可採。
⒉被上訴人主張：「．．兩造至鹿港搬回蕭麗珠所開公司貨品
以抵退票，取回之貨品應平分，兩造協議全部貨品交由上訴人，上訴人開出支票300萬元以抵償本應由上訴人取得一半貨品之價款」云云，上訴人否認之。蓋被上訴人係急需用錢，而持蕭麗珠之300萬元退票央求上訴人先借錢予被上訴人週轉，被上訴人並將其持有之蕭麗珠300萬元退票交由上訴人處理，承諾該退票處理結果如有不足，被上訴人仍須償還不足之金額。而嗣後上訴人係經強制執行程序拍賣蕭麗珠之貨品，因無人應買而以30餘萬元承受上開貨品，並非自行搬回上開貨品，亦從未與被上訴人有上述約定，而上訴人既僅以30餘萬元承受上開貨品，且支出高達20餘萬元之執行費，實際受償僅約10萬元，則上訴人在自己仍執有380萬元蕭麗珠之退票未能獲償，且明知蕭麗珠僅餘價值30至40萬元之貨品可供執行之情形下，焉有可能代蕭麗珠清償被上訴人執有之300萬元退票？而本件蕭麗珠貨品經執行之受償金額僅30餘萬元，其半數僅10餘萬元，足見被上訴人主張上訴人給付被上訴人300萬元，係為抵償本應由上訴人取得一半貨品之價款云云，顯非實在。
⒊又兩造間為共有房地之分配起爭執，經親朋好友居中協調，
而於93年7月2日達成協議，並製有會算表1份。依該會算表所載，上訴人出售兩造共有房地應分配予被上訴人61萬3524元（即原審判決金額），加上93年2月至5月分「房租」20萬元，扣除房屋修繕費用半數6萬3750元及搬遷費用半數3萬元，共71萬9774元，但因之前被上訴人尚積欠上訴人300萬元借款未清償，因此兩造同意在71萬9774元之額度內，互相抵銷，因而在上開會算表上特別註明『全部清』三字，由被上訴人親筆簽認，從此會算表即可證明被上訴人確有積欠上訴人300萬元借款，否則被上訴人焉會同意抵銷？此外，兩造之多年好友乙○○、戊○在兩造間居中多次協調之過程中，曾提及被上訴人積欠上訴人之300萬元借款之事，被上訴人均未曾表示任何異議，足見上述借款債務確係存在。
⒋兩造就前述債權債務互相抵銷結果，被上訴人理應尚欠上訴
人200餘萬元，屢經上訴人向被上訴人催討，被上訴人卻以尚有共有房地登記在上訴人名下為由，拒絕還錢；另一方面因被上訴人自拆夥後即無收入，拆夥所得現金又持以購買不動產，致生活困難，上訴人念及兄弟之情，亦未認真逼債。至於上訴人按月給付被上訴人5萬元（或5萬5千元），乃因該5萬元為被上訴人每月之生活費來源，如果上訴人再主張抵銷，則被上訴人之生計將陷困境（被上訴人曾以存證信函自承伊近來未有任何收入、近來生活較為艱困），因此上訴人仍念在兄弟之情，未主張抵銷。又兄弟間借貸未書立借據及未收取利息，乃人之常情，況上訴人認仍有共有房地仍登記在伊名下，被上訴人如要求伊處理分配共有房地，伊即可要求被上訴人清償前借，再予分配，因此有恃無恐，未嚴格要求被上訴人書立借據。被上訴人豈能以兩造間未書立嚴格形式之借據或未收取利息，遽以否認借款債務之存在？⒌依證人甲○○、戊○、乙○○等人所為之證詞，可確認被上
訴確有積欠上訴人300萬元債務。退萬步而言，依證人己○○、甲○○、戊○、乙○○所為證詞，兩造於93年7月2日簽具該會算表之同時有約定，須嗣被上訴人就其他兩筆不動產重新辦理公證後，上訴人始有給付該款項之義務。惟被上訴人迄今尚未重新辦理公證，故上訴人亦無給付義務。
三、經查，附表編號1所示房屋及土地（下稱系爭房地）係兩造各出資二分之一共同買受，惟因被上訴人不具有89年1月26日修正公布前之土地法第30條規定之自耕農身分，及受同前日修正公布前之農業發展條例第30條前段「每宗耕地不得分割及移轉為共有」規定之限制，致系爭房地無法登記為兩造共有，兩造因而約定將系爭房地信託登記為上訴人名義，且約定於將來可移轉登記予被上訴人或第三人、或可分割時，被上訴人得隨時要求處分，兩造並於83年8月13日前往法院公證簽訂確認不動產共有契約書，嗣兩造於93年5月25日另訂定協議書，約定委由上訴人以賣清之底價130萬元以上出售，所得價金由兩造平均分配，上訴人並於93年6月間以130萬元出售系爭房地，被上訴人應分得65萬元，嗣經兩造於93年7月2日會算結果，上訴人尚應給付被上訴人61萬3524元（下稱系爭款項）等情，有被上訴人提出之公證書、確認不動產共有契約書、協議書影本、土地及建物登記謄本等件附在為原審卷為證，且為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分主張為真。至被上訴人主張上訴人應給付其系爭款項，則為上訴人否認，辯稱被上訴人應將附表編號2、3所示不動產重新辦理公證後，上訴人始有給付系爭款項之義務，另被上訴人積欠其借款300萬元，上訴人亦得主張抵銷等語，是本件爭點為被上訴人請求給付系爭款項是否有理由？上訴人主張以300萬元抵銷是否有理由？經查：
㈠、被上訴人請求上訴人給付系爭款項是否有理由：⑴按「．．四、彰化市○○路○段○○○巷○○○號之共有房地，以
賣清底價新台幣壹佰參拾萬元以上，委由乙方（按指丁○○）出售，所得價金，雙方均分。．．」，兩造於93年5月25日簽訂之協議書第四條約有明文，有協議書影本一份在原審卷可稽（見原審卷第20頁），系爭房地業已出售且經兩造會算結果，被上訴人應分得系爭款項，既如前述，被上訴人請求上訴人依上開協議書約定給付系爭款項，自屬有據。
⑵上訴人以系爭款項應嗣被上訴人重新辦理公證後其始有給付
之義務等語，為被上訴人否認。經查，兩造於93年7月2日因上開出售款分配事宜進行會算，並邀集證人乙○○、甲○○、戊○、己○○等人到場並在會算書上簽名為證一節，有兩造不爭執為真正之會算表影本一份在本院卷可稽（見本院卷第126頁），並經證人乙○○、甲○○、戊○、己○○在本院結證屬實（見本院卷131-137頁），參以證人甲○○證稱：「（法官問：當天簽名作證目的何在？）丁○○請我過來的。因為有很多款項他們兄弟間無法直接坐下來談，就請我們過去商討。最後應該支付的款項就寫在明細表上。．．．
」、證人乙○○在本院證稱：「丁○○請我們過去調解的。因為賣房屋要分錢及明細表上面所列的事情。」、證人戊○證稱：「（當天作證目的為何？）因為丙○○去調解委員會申請，丁○○要請我們到調解委員會聽看看是是否有道理。調解後一、二個月以後才去丁○○家裡簽名的。當天是要談賣土地的錢要如何給。」等語，足認兩造對該次會算之重視及謹慎，是就系爭款項應如何給付之重要爭點如另有約定，自應詳細載明在該會算表上，以杜爭議，然綜觀上開會算表上並無上訴人應於被上訴人重新辦理公證後始給付款項之記載，自難認上訴人所謂：「應俟被上訴人重新辦理公證後始有給付系爭款項之義務」等語，係經兩造同意之條件。至證人己○○雖證稱：「．．據我瞭解因為兩造有合夥買一棟房屋，出售之後上訴人沒有將價款交給被上訴人。後來因為上訴人要求另外二塊土地要重新公證以後才要把本筆買賣價款交給丙○○。我們是作證證明丁○○有欠這些錢，公證以後才要還錢。．．．」、證人甲○○證稱：「．．．當天沒有付清，丁○○有說二筆土地要重新聲請公證以後才要把款項給丙○○。．．」、證人乙○○證稱：「撤銷賣掉房屋的公證，另外兩筆土地要重新公證以後才還錢。」等語，惟參以上開條件係證人己○○、甲○○聽聞上訴人丁○○所提議，及上訴人丁○○在原審並未抗辯兩造間關於給付系爭款項有上開約定條件，及上開協議書、會算表上均未記載該條件等情，縱認證人在兩造在會算當時有聽到該條件之提出，亦應認係上訴人丁○○單方面之提議，未經兩造合意，是上訴人據以抗辯本件因被上訴人尚未重新辦理公證，其無給付系爭款項之義務等語，即無可採。
㈡、上訴人抗辯被上訴人積欠其借款300萬元，並主張以該欠款抵銷系爭款項，是否有理由：
⑴上訴人辯稱被上訴人積欠其借款300萬元一節，係以兩造於
83年2月25日就合夥經營之弘俱公司拆夥時，於同日分配合夥債權債務，制有流動資產分配表，被上訴人分配取得對蕭麗珠（即上訴人配偶之大姊）之支票債權共計664萬元，上訴人分配取得對蕭麗珠之支票債權為979萬340元，且兩造分得之支票均各有300萬元之退票，被上訴人當時因須錢孔急，要求上訴人出面向蕭麗珠索討而將支票交予上訴人，並要上訴人先借其300萬元週轉，待上訴人向蕭麗珠索討後再行找補，故上訴人開立金額為100萬元及173萬344元之支票二紙交付被上訴人，餘款則以傢具抵算，嗣後上訴人對蕭麗珠之財產聲請強制執行，僅分配取得債權34萬3300元等語為據。被上訴人則主張兩造拆夥時，因蕭麗珠及其夫向弘俱公司購買之傢俱及藝品用以支付價款之支票均退票，該批貨品大部分尚存放在弘俱公司內，故兩造約定該批貨品分配予上訴人處理抵償，上開貨物價值六、七百萬元足夠抵償蕭麗珠前揭退票款，上訴人因而開立其自己之支票交付予被上訴人以換回分配予被上訴人之蕭麗珠之退票，上訴人並同意蕭麗珠之退票均由其自行處理，當時被上訴人並無需錢孔急而需向上訴人借款之必要，上訴人交付予被上訴人之上開支票二紙亦非被上訴人借款等語。
⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人辯稱被上訴人積欠其借款300萬元，既為被上訴人否認，上訴人自應就該事實負舉證責任，合先敍明。經查，上訴人主張被上訴人向其借款300萬元，係以其提出由其簽發金額各為100萬元及173萬344元之支票2紙、84年1月6日會算表上記載被上訴人積欠上訴人200萬元（本院卷第46頁）、93年7月2日會算表上記載「全部清」、被上訴人表示其最近生活較為艱困之存證信函各一份，及證人甲○○、乙○○、戊○之證詞為據。惟查，被上訴人對於收受上訴人交付之上開支票二紙及該票款業已兌現之事實並不爭執，堪信為真，固如前述，然交付支票之原因有多端，並非必為借款，自難僅因有交付支票之行為即推定為有借款之事實。再查，上開84年1月6日之會算表上僅記載：「欠2,000,000．．．」等語，有會算表影本一份在本院卷可稽，並未記載究係何人所欠或為何而欠，自難遽認即為被上訴人所欠，況依該會算表計算結果，係上訴人應給付被上訴人金額，依常理，如係被上訴人之欠款，豈會反由上訴人簽發支票支付款項予被上訴人，上訴人抗辯不合常理，此外，上訴人復未舉他證以實其說，所辯自不足採。末按證人戊○、甲○○、乙○○雖在本院證稱聽到被上訴人欠款300萬元之事，然查證人戊○係證稱：「．．．
之前我有聽到丁○○說丙○○還有欠他三百萬元。因為我只聽丁○○說的而已，我沒有問丙○○。簽名當天都沒有談到欠款三百萬元的事情．．．」、「．．他們都有相互欠款，我是有聽丁○○說丙○○欠他三百萬元。這是十年前分產的事情，是去年我才聽丁○○說的。」，證人乙○○證稱：「我不清楚是否欠款。只是聽到他們說丙○○欠丁○○三百萬元。如何欠的我不清楚。」、「我是之前有聽丁○○說是支票跳票，丙○○先叫丁○○借他三百萬元。」等語，是有關上開借款一節，既係證人聽聞上訴人之 陳敍 所獲知，證人對於借款之時間、內容為何並不清楚，且為被上訴人否認，是於上訴人進一步舉證前，自難僅據證人之上開證詞，為被上訴人有向上訴人借款300萬元之證據。況參以上開93年7月2日會算表上載有「全部清」等字樣，如在兩造會算時，被上訴人尚有積欠上訴人借款未清償，上訴人豈有不主張抵銷之理。上訴人雖另辯稱上開會算表上記載「全部清」字樣，即係指會算時已以300萬元與系爭款項抵銷之意，足以為被上訴人有積欠其借款300萬元之證明等語，惟核與證人己○○、戊○證稱會算當時並未談到300萬元借款、證人甲○○、乙○○證稱上開會算表所列金額與300萬元無關等語不符，上訴人上開抗辯同無足採。至上訴人提出之上開存證信函雖記載：「．．．由於本人近來未有任何收入，．．本人近來生活較為艱困，．．」等語，有存證信函影本一份在卷可稽（見本院卷第127頁），惟該函係被上訴人於93年10月14日所發，而上開二張支票係84年間所簽發，難以證明被上訴人在其時生活困難，而有向上訴人借款之必要。綜上，上訴人抗辯被上訴人積欠其借款300萬元，並主張以該款與系爭款項抵銷等語，自無可採。
四、縱上，被上訴人主張兩造共同出資購買系爭房地，並委由上訴人以130萬元以上之底價出售，所得價金由兩造均分，系爭房地既已由上訴人以130萬元出售，上訴人依約即應給付出售款之二分之一即65萬元予被上訴人，再經兩造於93年7月2日上開應給付款項會算結果，上訴人僅需給付被上訴人61萬3524元，已如前述，而上訴人既無法證明被上訴人有積欠其借款300萬元，是其主張以被上訴人之借款債權300萬元本息抵銷系爭款項，即屬無據。從而，被上訴人依據協議書之約定請求上訴人給付61萬3524元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。原審因而就上開金額為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明分別酌定相當供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月13日
民事第七庭審判長法官邱森樟
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國94年9月14日
Ｈ~附表┌──┬─────────┬───┬────────┬────┬───────┬──────┐│編號│土地坐落地號或│地目或│面積（平方公尺）│買受時間│總價（新台幣）│登記所有權人│││房屋門牌號碼│建號│││││├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤││彰化縣彰化市○○段│地目建│七七│六十三年│││││一四七地號土地│││六月││││１├─────────┼───┼────────┤│四十二萬元│丁○○│││彰化縣彰化市○○路│建號三│九七˙六０││││││三九五巷一二五號房│八七│││││││屋││││││├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤││彰化縣○○鄉○○段│地目田│二四六四│七十三年│││││五一一地號土地│││三月六日││││２├─────────┼───┼────────┤│六百二十萬元│丁○○│││彰化縣○○鄉○○街│建號一│三０一˙九五││││││六五號房屋（農舍）│二九│││││├──┼─────────┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤││彰化縣○○鄉○○段│地目田│一四三六│七十七年│││││五一四、五一四之一││一九六六│七月六日│││││地號土地││││七百零五萬七千│││３├─────────┼───┼────────┤│一百二十元│庚○○│││彰化縣○○鄉○○街│建號四│三三九˙０二││││││六一號房屋（坐落五│二二│││││││一四之一地號土地）││││││└──┴─────────┴───┴────────┴────┴───────┴──────┘