裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第108號民事裁定
裁判日期：民國94年03月08日
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十四年度抗字第一０八號抗告人甲○○○相對人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 上列抗告人與相對人間因聲請給付債款強制執行事件而聲明異議，對於中華民國九十三年十一月十九日臺灣臺南地方法院九十二年度執字第三六五三０號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人甲○○○抗告意旨略以：原裁定謂：抗告人於民國（下同）八十年九月四日設定抵押權時出具切結書載明「提供抵押之土地，在貴行未拋棄抵押權以前，非經貴行同意，決不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，倘有違約，則無論貴行要求拆除所建於抵押土地之房屋、建築物或要求損害賠償，均願遵守履行」，有切結書一紙附卷可憑，顯見系爭台南市○○路○段○○號三樓房屋於設定抵押權時，並無四樓增建建物，該建物應是抵押設定後始建築者云云。然在商場上，銀行乃為經濟上強者，需求貸款周轉之廠商，則為經濟上之弱者，雙方交易時，多由前者一方提出預定用於同類契約之條款，供經濟上弱者之貸方簽訂，貸方並無磋商餘地，因此，本件上開切結書即屬民法第二百四十七條之一所謂「附合契約」，如其約定有使他方當事人拋棄權利或限制行使權利，而按其情形顯失公平者，該部分之約定無效。本件抵押權之設定，其主要目的乃為擔保貸款之償還，並無限制擔保物使用收益之必要，故上開切結書約定令當事人拋棄或限制其行使權利，顯失公平，故其約定應屬無效。原裁定僅憑該切結書之約定，未酌及其所載情形是否有顯失公平，即妄下推論抵押權設定時無四樓增建，於法似有未合。實則系爭房屋上增建之四樓，係七十五年間，因一安消防安全設備檢修有限公司（下稱一安公司）從事消防工程之下游承包及販賣施工相關器材，一陽公司則是上游承包商，為取得資源共享，一安公司乃向房東 蔡添丁 協議由其出資增建四樓，而由房東先指定土木承包商負責規劃承包，經估價全部施工費含裝潢共計新台幣（下同）一百一十二萬元，經雙方合意，約定由一安公司出資增建四樓，並以全部施工費抵租金二十年，租期屆滿，再將四樓無償歸還房東，惟一安公司如欲續租，得以雙方認可之合理租金續租，房東不得以任何理由拒絕。嗣於施工六個月後，一安公司取得使用權，於七十五年七月間將原本在五妃街無照經營之一安消防器行搬來系爭房屋四樓經營。復於八十二年八月十七日一安公司正式取得營業執照，辦理營業登記時，因四樓係增建之未保存登記建物，乃將營業所在地登記為該建物三樓。系爭建物增建之四樓，乃一安公司斥資興建，以其全部施工費抵付租金二十年，而一安公司與系爭房地所有人（現由抗告人信託予 尤文生 ）間之租賃關係係於七十三年間成立，應適用修正前之民法第四百二十五條買賣不破租賃原則之規定。對此增建四樓部分之租賃關係不應予以排除，亦應不點交等語。
二、按抗告除須具備合法要件外，尚須具備有效要件，有效要件云者，即所抗告之裁定對抗告人不利並屬不當是也。若抗告不具備有效要件者，應認抗告為無理由而以裁定駁回之，必備有效要件，始得從抗告之聲明為有利於抗告人之裁定。
三、查本件執行債權人即相對人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）於九十二年十月二十二日向原法院聲請對債務人甲○○○所有坐落臺南市○○段第一二八地號之土地（下稱系爭土地），及其上第九七六、九七七及九七八建號之建物，即門牌為臺南市○○路○段○○號一樓、二樓及三樓（下稱系爭房屋）強制執行，並請求准就執行標的物中設定最高限額抵押權部分優先分配受償，該執行債權人所據執行名義為原法院九十二年度促字第五一三八一號確定支付命令，其執行名義內容為：債務人甲○○○及 曾東陽 應向債權人華南商銀連帶給付借款八十二萬二千三百四十元、六十五萬一千七百四十一元、六百萬元，及自九十二年一月六日、九十二年一月二十七日、九十二年一月三日起至清償日止，均按年息百分之四點二計算之利息，暨自九十二年二月七日、九十二年二月二十八日、九十二年二月四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償程序費用一百四十九元（參見原法院卷第二至八頁），並提出系爭土地及建物之抵押權設定契約書、他項權利證明書各二份、土地登記謄本影本二份及建物登記謄本影本三份在卷足稽。然查，依上開土地登記謄本及建物登記謄本之記載，系爭房地之所有權人欄皆於九十一年一月三十日以信託原因而變更登記為第三人尤文生，可知執行債權人於聲請本件強制執行時，債務人甲○○○已非系爭房地之所有權人，惟依信託法第十二條第一項但書規定，執行債權人仍得對系爭房地聲請強制執行。因之，執行債權人華南商銀依原法院之命，於九十三年七月間補提原法院九十三年度拍字第四六八號民事裁定及裁定確定證明書（參見原法院卷第一０九至一一一頁、第一一五頁）後，即得依法據以為查封拍賣系爭登記為尤文生所有之土地及建物之執行名義，是本件強制執行之合法性要件已無欠缺。惟如前所述，原債務人甲○○○已非系爭土地及建物之法律上所有權人，其並非執行債權人華南商銀聲請拍賣抵押物之執行程序相對人甚明。揆諸前揭說明，抗告人甲○○○雖為本件拍賣抵押物即系爭土地及房屋所擔保之債務人，然既非執行相對人，且對系爭土地及房屋已無處分權，抗告人甲○○○提起本件抗告顯不具備有效之要件。申言之，對系爭房地有所有權之管理權限者乃為受託人尤文生，抗告人甲○○○已非系爭房地之所有權人，則系爭房屋增建四樓部分之租賃關係得否除去，抗告人甲○○○並無法律上利害關係可言，其所提出一陽興業有限公司自七十五年間即已承租系爭房屋一樓部分，其租賃權不應被排除，原裁定殊有不當之主張，應由權利受侵害者自己循司法救濟途徑而為主張，殊無許由無利害關係之他人代為主張之理。
五、綜上所述，原法院以裁定駁回抗告人甲○○○之聲明異議，理由雖不同，惟結論相同；抗告人抗告意旨指摘原裁定有不當之處，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第二項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年三月八日
民事第五庭審判長法官張世展
法官蘇清恭法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定，委任律師到院，並須經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國九十四年三月十日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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