裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度醫上易字第3號上訴人 潘罔 受輔佐人 林靜慧 被上訴人台灣基督長老教會新樓醫療財團法人法定代理人 張德慶 被上訴人 李和明 前二人共同訴訟代理人 王悅蓉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國108年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度醫字第7號）提起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國104年11月6日至被上訴人新樓醫療財團法人所設之臺南新樓醫院（下稱臺南新樓醫院）進行「腰椎顯微並椎間盤處理（椎間盤切除）」手術（下稱系爭手術），並由被上訴人李和明擔任系爭手術之醫師，惟伊在接受系爭手術，自麻醉中甦醒後，即感異常疼痛，後持續住院，但自同年11月15日開始發覺行動困難，便請看護照料，直到同年月21日出院，之後伊轉往國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）、郭綜合醫院、臺南市立醫院、仁村醫院、高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）就診，經前揭醫院告知伊身體尚有殘存碎骨與神經，且將難以清除。李和明係伊之主治醫師及施行手術之醫師，應預先告知伊手術所生之風險，並在手術過程中應盡必要之注意義務，避免意外發生，然其於施作系爭手術前並未告知伊該手術之風險，隨即進行第二至五節腰椎椎間盤切除之系爭手術；嗣後伊前往臺南市立醫院、成大醫院就醫，得知疼痛為腰椎第三至五節脊椎滑脫，且骨刺未清除乾淨所致，若要另以手術清除，難度甚高。伊因李和明前揭醫療疏失行為，致腰椎薦椎滑脫未能治癒，疼痛加劇且難以康復，向其他醫院求診，共支出醫療費用新臺幣（下同）35,340元；又伊術前雖因椎間盤突出，感到下背部疼痛，但仍能自行前往各醫院看診，日常生活尚無須他人照料，系爭手術後，原先疼痛不適更加劇烈，甚至無法行走，無法入眠，有賴看護照料，自104年11月15日起至108年3月止，共支出看護費用704,300元；另伊現已70餘歲，本可安享晚年含飴弄孫，但因此事終日疼痛，徹夜輾轉，在不能睡眠和肢體折磨間反覆，對人生深感絕望，精神上受有損害，爰請求精神慰撫金460,360元。李和明於進行系爭手術時，有醫療疏失，不法侵害伊之權利，伊自得請求損害賠償。而李和明為臺南新樓醫院所僱用之醫師，臺南新樓醫院自應連帶負損害賠償責任；又伊與臺南新樓醫院訂有醫療契約，李和明為臺南新樓醫院履約之使用人，臺南新樓醫院自應就李和明之醫療疏失，負不完全給付之責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項、第227條、第227條之1之規定，求為判命被上訴人應連帶給付伊120萬元（計算式：醫療費用35,340元＋看護費用704,300元＋精神慰撫金460,360元＝120萬元）本息之判決。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付伊120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：本件上訴人接受系爭手術前，患部原已非常疼痛，達無法平躺之程度，接受手術後已有改善，可以平躺。系爭手術係採用自體骨融合方式進行，因而仍有自體骨留存，而非上訴人所稱遺留碎骨及神經導致難以移除，手術過程係遵循醫療常規進行，並無任何過失，臺南新樓醫院亦無可歸責事由。目前醫療水準尚無法保證接受手術即可消除一切疼痛，手術效果因病人個人身體狀況也不一而足。上訴人於104年11月5日入住臺南新樓醫院時，身體狀況不佳，罹有高血壓、糖尿病、心血管疾病，曾接受心導管手術放置支架，且骨質疏鬆，李和明當時即已告知上訴人手術風險甚大，亦請麻醉科評估風險，但上訴人表示已無法平躺，堅持接受手術，並由上訴人親自簽名系爭手術同意書，麻醉同意書則由訴外人林靜慧即上訴人女兒簽名，可證明李和明於為上訴人施行系爭手術前已善盡告知義務；如上訴人仍主張李和明未盡告知義務，應另行舉證。上訴人術後已可平躺入睡，可證明系爭手術對於上訴人先前疼痛症狀已有緩解改善，系爭手術屬必要且有益於上訴人症狀之手術，李和明並無過失。答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠上訴人於104年11月6日至臺南新樓醫院進行系爭手術，並由李和明擔任系爭手術之醫師。
㈡系爭手術之同意書（其載明擬實施之手術疾病名稱：第二至
五腰椎椎間盤突出。建議手術名稱：腰椎顯微手術併椎間盤處理）由上訴人簽名，麻醉同意書則由林靜慧即上訴人女兒簽名。
㈢上訴人進行系爭手術之前，罹患有高血壓、糖尿病、骨質疏鬆及心血管疾病。
四、上訴人主張李和明施行系爭手術有醫療過失，不法侵害其權利，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是李和明於施行系爭手術時，有無違反醫療常規而有過失，應否負侵權行為損害賠償責任？被上訴人是否應連帶負侵權行為之損害賠償責任？上訴人請求被上訴人賠償之項目及金額是否有理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項固分別定有明文。惟侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，亦有最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判決意旨可資參照。又醫療行為係屬可容許之危險行為，其目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但因受限於醫學技術有限、疾病種類繁多及人體機能伴隨之機轉，在醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險發生。故有關醫療行為有無過失之判斷，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即醫療行為並非以達成預定醫療效果為必要，而在於實施醫療行為之過程中恪遵醫療常規，且善盡注意義務。
(二)上訴人雖主張李和明進行系爭手術，並未將骨刺清除乾淨，此等醫療疏失行為致其腰椎薦椎滑脫未能治癒，疼痛加劇，無法行走，且李和明於系爭手術前未盡說明義務云云，並據以提出臺南新樓醫院手術同意書（原審卷一第19頁）、患部掃描光碟（置證物袋）、臺南新樓醫院麻醉同意書（原審卷一第21頁）、臺南市立醫院診斷證明書（原審卷一第22頁）、上訴人照片（原審卷二第125至126頁）、林靜慧於成大醫院診斷證明書（原審卷二第127頁）、磁振造影檢查說明暨同意書（原審卷二第166頁）、臺南市立醫院手術室護理紀錄單（原審卷二第190頁）、成大醫院106年10月9日中文診斷證明書（原審卷二第191頁）、手術前後影像資料（本院卷第99至104頁）等件為證。惟查：
１、上訴人主張李和明就系爭手術之施行，未將上訴人骨刺清除乾淨，有醫療疏失行為云云，並非可採：
上訴人雖提出前揭證據主張李和明就系爭手術之施行有過失云云，惟原審檢附相關資料，囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定，經該會出具鑑定書（下稱系爭鑑定書），其中鑑定意見㈤記載：「本案病人所罹患為脊椎退化性疾病，通常脊椎退化症是多發性（多節同時病變），且進行性（逐漸惡化或加重），因此醫師對於手術方式，亦有多重考量及多樣性，難單以一種或一次手術，即能治療或改善所有病變或緩解病人所有症狀。理論上，切除愈多椎板或椎間盤，神經減壓效果愈佳，但手術侵入性隨之增高，亦會造成脊椎更不穩定，因此醫師需要多面向考量，包括考慮病人當時身體狀況（是否禁得起高度侵入性手術步驟），故未必能完全符合病人期待。且經退化性脊椎疾病手術後的病人，對於長期滿意度本來就不高，本案病人可能因退化性疾病之本質與其嚴重程度，僅透過手術獲得短暫改善，未完全達到該手術原期待之目的，但綜觀整體治療過程，醫師之醫療處置，並無疏失。」、鑑定意見㈨記載：「依成大醫院病歷紀錄，105年10月6日病人術後之磁振造影（MRI）檢查（手術後約11個月），結果顯示有腰椎右側第2/3節，左側第3/4節，及中間第4/5節椎間盤突出，經診斷為背部手術後症候群。手術後約11個月之MRI檢查結果顯示術後仍有腰椎椎間盤突出情形，有可能是李醫師施行之手術，未足夠切除病變處之椎板及椎間盤，以致未達到良好之減壓效果，或者是原本的脊椎退化症持續進行，椎間盤突出症復發，導致病人術後症狀復發，依目前病歷紀錄難以判斷，但依術後MRI檢查結果，並無『未將患部之椎體、破裂之髓核、神經移除完全，而仍存有碎骨』之情形。而於醫療實務上，上開手術過程不可能將病人的椎體、髓核及神經完全移除。」、鑑定意見㈩記載：「醫師施行手術時，移除椎間盤之多寡，很難有一定標準，並非手術移除之椎間盤越多，病人術後症狀就會越改善，而且亦有因此造成脊椎間不穩定現象之可能，進而造成病人術後更加不適，因為椎間盤有穩定脊椎之效果。醫療實務上，醫師只要移除引起症狀或壓迫神經之骨刺或椎間盤，判斷已經達到適度減壓即可。當難以判斷時，醫師常寧可少切除一些（尚有再度手術之機會或術後輔以藥物、復健或其他治療亦有機會改善），而不願意因為過度切除而造成新的問題（脊椎滑脫、不穩定、壓迫性骨折、新的神經學缺損等），因此李醫師所施行之手術，符合醫療常規。」等語（原審卷五第168、
172、173頁）。足見，施行系爭手術時，李和明需為多面向考量，而決定如何施行手術，且系爭手術結果，亦無未將患部之椎體、破裂之髓核、神經移除完全，而仍存有碎骨之情形，李和明之醫療處置，並無疏失。上訴人主張李和明就系爭手術之施行，未將上訴人骨刺清除乾淨，有醫療疏失行為云云，並非可採。至上訴人雖另提出影像資料（本院卷第99至104頁）主張李和明施行系爭手術前後並無差別云云，惟參酌系爭鑑定書鑑定意見㈢，確有施行系爭手術，手術內容為：「椎板切除+椎間盤燒灼+後側骨融合手術」；其手術過程為將第2節腰椎至第1節薦椎椎板磨除成椎板切除，並在顯微鏡下燒灼椎間盤（原審卷五第167頁），上訴人此部分主張顯屬無據。
２、上訴人主張李和明施行之系爭手術，致其腰椎薦椎滑脫未能治癒，疼痛加劇，無法行走，有醫療疏失行為云云，並非可採：
上訴人雖主張系爭手術致其腰椎薦椎滑脫未能治癒，無法行走云云，惟依系爭鑑定書鑑定意見㈠記載：「病人至李醫師門診就診時，其症狀主要為下背痛，合併下肢酸痛，延伸至左小腿麻痛，走路困難，有嚴重跛行現象，下肢肌力減損（右腳肌力4分，左腳肌力3分），有時需以輪椅代步。」、鑑定意見㈧記載：「1.依鑑定意見㈠之說明，病人接受手術前，即已有左小腿麻痛無法走，且走路困難等症狀。依台南新樓醫院、成大醫院、郭綜合醫院、台南市立醫院、仁村醫院及大同醫院等病歷紀錄，病人接受該手術後，確有走路困難等手術前原症狀復發或未改善情形，但並未見有記載無法走路及開車之情事。2.承上，究其原因，主要應是腰椎持續退化，造成腰椎病變惡化，致病人症狀加重之故，並非因該次手術所造成。病人術後症狀，與該次手術無關，其術後之症狀，若是該次手術所造成抑或與該次手術有關，則病人在該次手術後會立即有新的神經學缺損，例如下肢癱瘓或比術前更無力、無法走路、無法坐或站，甚至大小便失禁情形出現，因此針對該手術處置，李醫師並無疏失。」等情（原審卷五第166、172頁）。足見，上訴人縱有無法行走之情形，係因腰椎持續退化，造成腰椎病變惡化，致症狀加重之故，並非因系爭手術造成，上訴人主張李和明就系爭手術之施行，致其腰椎薦椎滑脫未能治癒，疼痛加劇，無法行走，有醫療疏失行為云云，並非可採。而證人即上訴人之女林靜慧雖證述上訴人於施作系爭手術前仍可正常走路、開車，係因系爭手術導致上訴人無法行走及開車云云（原審卷二第145至149頁），惟尚難據此認定李和明施行之系爭手術即有醫療疏失。
３、李和明於施行系爭手術時，並未違反告知義務而有債務不履行之情形：
(１)按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1、2項、第81條分別定有明文。
(２)查系爭手術之手術同意書及麻醉同意書上醫師及病人之聲明上均已就特定項目為勾選，並係經上訴人及林靜慧分別於104年11月5日之16時35分及21時45分在前揭同意書「病人之聲明」所記載確認已經醫師解釋手術及麻醉之必要性、步驟、風險、成功率、所施行手術為目前最適當之選擇，但不能保證一定改善病情等事項後，仍同意手術及麻醉等語後簽名，可認被上訴人確有將前揭同意書交由上訴人及林靜慧詳閱後，由上訴人及林靜慧知悉同意書上所載相關事項後，始簽名於其上等情，分別有手術同意書及麻醉同意書可參（原審卷一第115至116頁）。另參酌系爭鑑定書鑑定意見：「104年11月5日病人至台南新樓醫院住院，並親自簽署手術同意書，而麻醉同意書則由病人家屬（女兒）簽署。因此，本案手術同意書及麻醉同意書之簽署，符合醫療常規。」等情（原審卷五第175頁）。足見，被上訴人並未違反說明義務。
(３)上訴人雖主張李和明未告知其「顯微」手術實質內容，讓其誤認李和明欲以「微創」手術處理，違反說明義務云云。惟依病歷紀錄，104年9月26日上訴人至李和明醫師門診就診，李和明建議施行顯微手術切除椎間盤。另依手術同意書，建議手術名稱為腰椎顯微手術併椎間盤處理，故李和明醫師僅提及顯微手術，而未提及微創手術。且依上訴人脊椎病變相當多節且嚴重，並不適合以微創手術施行該減壓手術；對於長節之脊椎病變（第2節腰椎至第1節薦椎），15公分的傷口並不長，且為進行手術所必須之切開，並無疏失等情，亦有系爭鑑定書鑑定意見㈥可參（原審卷五第169至170頁）。足見依手術同意書之記載，上訴人施作之系爭手術為「顯微手術」，而非「微創手術」，且上訴人術後之傷口癒合良好，故李和明施行之系爭手術，係屬顯微手術，且已記載於手術同意書，尚難認為李和明有違反說明義務之情形，上訴人此部分主張亦非可採。
４、綜上，上訴人所舉之證據，並不足以證明李和明於施行系爭手術時有醫療過失行為，且亦難認定李和明有違反說明義務，尚難僅憑上訴人於系爭手術後疼痛加劇，無法行走等情，即遽予推論李和明為上訴人施行之系爭手術有醫療過失及違反說明義務。而李和明既無醫療過失及違反說明義務之行為，其僱用人臺南新樓醫院自亦無須負連帶侵權行為及債務不履行責任。臺南新樓醫院為被上訴人台灣基督長老教會新樓醫療財團法人所設立，台灣基督長老教會新樓醫療財團法人自亦無須負侵權行為及債務不履行責任。
五、從而，上訴人主張及提出之證據，尚難證明李和明有因故意或過失，不法侵害其權利之情形，亦難認台灣基督長老教會新樓醫療財團法人應負侵權行為及債務不履行之責任，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項、第227條及第227條之1規定，請求被上訴人連帶給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年4月14日
醫事法庭審判長法官翁金緞
法官藍雅清法官黃義成上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年4月14日
書記官翁倩玉