臺灣高等法院97年度上易字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第184號刑事判決

裁判日期：民國97年04月23日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第184號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易緝字第154號，中華民國96年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑捌月；又竊盜，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○於民國91、93年間，因竊盜案件，經本院以91年度上訴字第2984號、93年度上訴字第171號判決分別判處有期徒刑7月、1年確定；再因偽造文書案件，經原審法院以91年度訴字第1669號、93年度簡字第1081號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，前開所示之數罪刑，復經原審法院以93年度聲字第1195號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，現送監執行中。詎其猶不知悔改，猶分別為下列行為：
㈠乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於91年5
月30日15時許，駕駛不知情之其姊丙○○所有之車號00-000
0號自用小客車，行經臺北縣蘆洲市○○路與光華路口，見四下無人，趁機下車徒手扳開甲○○所有而停放於該處之車號000-000號機車之置物箱，竊取其內所放置甲○○所有之紅色手提包1只（內含摩托羅拉行動電話1支、藍寶石戒子
1只〈價值新臺幣＜下同＞10,000元〉、身分證、駕照、行照各1枚、上海銀行之存摺1本、金融卡、郵局提款卡各1枚、臺灣銀行支票1紙〈票面金額1,500元〉），得手後，隨即駕車逃離現場。
㈡乙○○於91年12月31日20時30分許，行經臺北縣土城市○○
路○段○○○號前，見四下無人，遂臨時起意，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以徒手扳開 李文鈴 所有而停放於該處之車號000-000號機車之置物箱，竊取李文鈴所有而放置在該置物箱內之背包1只（內含如附表所示之慶豐商業銀行之信用卡、玉山商業銀行之現金卡、萬泰商業銀行之現金卡、荷蘭商業銀行之信用卡、中華商業銀行之信用卡、聯邦商業銀行之信用卡、富邦商業銀行之信用卡、第一商業銀行之信用卡、遠東商業銀行之信用卡），得手後，隨即逃離現場，又意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之概括犯意，持前開甫竊得之信用卡、現金卡連續於如附表所示之時間、地點，利用信用卡、現金卡預借現金功能，將該信用卡、現金卡插入提款機，並輸入預借現金密碼之不正方法，使提款機誤以為係真正持卡人之預借現金，而同意給付如附表所示之款項，旋於同日21時40分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號之中國信託商業銀行前為警查獲，並扣得其甫預借所得之現金59,000元及如附表所示之信用卡、現金卡（均已發還李文鈴），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局、土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告乙○○被訴竊盜一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，當庭裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、查本案證人即被害人甲○○、李文鈴，及證人丙○○分別於警局初詢中及偵查中所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，應認均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且經證人即被害人甲○○於警詢時、李文鈴於警詢及偵查中、證人丙○○於警詢時證述明確（見偵字第4301號卷第9、14頁，偵字第1266號卷第10至11頁、第35至38頁），復有車籍作業系統－查詢認可資料、贓物認領保管單、慶豐銀行消費明細查詢表、萬泰商業銀行客戶交易明細表、荷蘭銀行持卡人遭盜刷明細表、中華商業銀行信用卡部冒刷案明細表、聯邦商業銀行盜用金額明細表、富邦銀行信用卡盜刷損失明細表、第一商業銀行冒刷金額明細表、遠東銀行信用卡繳款通知單各1紙及玉山銀行綜存戶交易資料查詢單3紙附卷可稽（見偵字第4301號卷第21頁，偵字第1266號卷第19、39至49頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第
8次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條有關連續犯、第55條有關牽連犯等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
⑴、刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
⑵、刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪
論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為之性質論罪。查被告前開所為於不同址之提款機（詳如附表所示）多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前第56條之規定，得成立連續犯，論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之刑法第56條規定，較有利於被告。
⑶、刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名」之牽連犯之規定，經修正刪除。亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形。所犯之數罪，應按其具體情形論罪。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。查被告所犯之第2次竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等二罪，其行為、時間均屬各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，得成立牽連犯而從一重之竊盜罪處斷；修正後既將牽連犯之規定刪除，而被告前開數行為，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之牽連犯規定，較有利於被告。
⑷、被告行為後，刑法第51條第5款業於民國94年2月2日修正
公布，並於95年7月1日施行，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於行為人。
⑸、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比
較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告。
（二）論罪：
⑴、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第33
9條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
⑵、被告所為以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為
，就附表編號1與2；3與4；5與6；7至22部分各係於同址提款機持續輸入指令，為接續犯，而被告於上開不同址之提款機先後多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又如附表編號15至22所之犯行，雖未據檢察官起訴，然與起訴部分有如前述連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
⑶、被告所犯之第2次竊盜罪與以不正方法由自動付款設備取
得他人之物罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55之條規定，從一重之竊盜罪處斷。
⑷、被告所犯之2次竊盜罪間，相隔長達7月之久，且經被告於
原審審理時自承：我兩件竊盜都是臨時起意的等語（見原審卷第20頁），顯見被告主觀上並無概括之犯意，是被告先後2次竊盜犯行，犯意各別，罪名互異，各獨立成罪，應分論併罰。
三、原審論處被告罪刑本非無見，惟被告於同址提款機盜取存款為接續行為之接續犯，原判決誤為連續犯，自有未合；又被告係通緝於96年10月17日經警逮獲，不合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原判決誤予減刑，亦有違誤；被告行為後，刑法第51條定執行刑之規定業經修正，原審漏未比較，另於論斷法條欄，原審漏引修正前刑法第56條，均有未洽。檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思以正當方式取得財物，觀念偏差，有待矯治，兼衡及其智識、品行、所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第339條之2第1項，（修正前）刑法第55條、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵淑津中華民國97年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬─────────────┐│編號│時間│地點│預借金額│盜用之信用卡、現金卡│││││(新臺幣)││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│1.│91年12月31日│臺北縣土城市某│20,000元│慶豐商業銀行信用卡（卡號：││││處之中國信託銀││0000000000000000）││││行提款機│││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│2.│同上│同上│20,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│3.│同上│臺北縣土城市某│20,000元│玉山商業銀行現金卡（卡號：││││處之臺北國際商││0000000000000）││││業銀行提款機│││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│4.│同上│同上│5,000元│同上│││││││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│5.│同上│臺北縣土城市某│10,000元│萬泰商業銀行現金卡（卡號：││││處之銀行提款機││000000000000）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│6.│同上│同上│5,000元│同上│││││││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│7.│同上│臺北縣土城市中│5,000元│荷蘭商業銀行信用卡（卡號：││││央路2段304號││0000000000000000）││││之中國信託商業││││││銀行提款機│││├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│8.│同上│同上│3,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│9.│同上│同上│3,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│10.│同上│同上│3,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│11.│同上│同上│5,000元│中華商業銀行信用卡（卡號：││││││不詳）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│12.│同上│同上│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│13.│同上│同上│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│14.│同上│同上│20,000元│聯邦商業銀行信用卡（卡號：││││││0000000000000000）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│15.│同上│同上│10,000元│富邦商業銀行信用卡（卡號：││││││0000000000000000）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│16.│同上│同上│10,000元│富邦商業銀行信用卡（卡號：││││││0000000000000000）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│17.│同上│同上│5,000元│第一商業銀行信用卡（卡號：││││││0000000000000000）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│18.│同上│同上│3,000元│遠東商業銀行信用卡（卡號：││││││545305******5707）│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│19.│同上│同上│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│20.│同上│同上│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│21.│同上│同上│5,000元│同上│├──┼──────┼───────┼────┼─────────────┤│22.│同上│同上│10,000元│同上│├──┴──────┴───────┴────┴─────────────┤│合計：182,000元│└────────────────────────────────────┘