裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第158號民事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決96年度上更㈠字第158號上訴人乙○○訴訟代理人 王玉珊 律師複代理人 蔣瑞琴 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊進興 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年9月11日台灣台北地方法院94年度訴字第2782號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
(一)兩造原係夫妻，於民國92年5月離婚前之同年3月間協議將被上訴人所有門牌號碼台北市○○街○○巷○號4樓房屋暨基地即台北市○○區○○段二小段326地號土地所有權、及同小段321、351-2地號土地地上權（以下合稱系爭不動產），以新台幣（下同）150萬元及由上訴人承受設定於系爭不動產上之200萬元抵押債務（下稱系爭抵押債務）為條件，將之出售予上訴人。兩造並於買賣契約書「申請登記以外約定事項欄」之他項權利情形，特別以「手寫」方式為「83年文山字第298520號抵押權設定案，由買受人(上訴人乙○○)承受」等約定之字句。嗣被上訴人為配合上訴人購買系爭房屋基地，乃先行塗銷系爭抵押權設定登記。詎上訴人於取得系爭不動產所有權後，竟不給付買賣價金。除其中150萬元部分，被上訴人已另件獲勝訴判決確定外，代為清償之系爭200萬元抵押債務部分，仍屢催未果。爰依契約約定、代償關係及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)上訴人事後支付祭祀公業之土地款並非兩造間價金之一部分：系爭房地原設定最高限額抵押權240萬元予大眾商業銀行，向該行貸款200萬元，依據他項權利證明書設定之範圍為系爭房屋及基地地上權，故兩造間買賣之標的範圍即為如此，而買賣價金包含已判決確定之150萬元及上訴人代償之系爭200萬元抵押債務，共350萬元，並不包括上訴人另向祭祀公業購買台北市○○區○○段二小段321地號及351-2地號（原編351地號）土地所有權之款項，因該兩筆土地之所有權係屬祭祀公業所有，被上訴人僅有地上權而已，上訴人向祭祀公業購買土地係登記為「上訴人乙○○」私人名下，此為上訴人與祭祀公業間之買賣行為，與兩造之買賣價金完全無關。
(三)兩造離婚及系爭房地買賣，均非通謀虛偽意思表示。（原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。）並於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則抗辯如下：
(一)系爭最高限額240萬元抵押權所借貸之200萬元債務，於90年2月間已清償完畢，至92年5月間上訴人塗銷該抵押權設定登記時止，並無任何債務存在。兩造於系爭不動產買賣時，自不可能有債務承擔之約定。
(二)系爭不動產之買賣價金為150萬元，而非350萬元：
１、被上訴人所有之系爭房屋並無基地，系爭房屋之基地係上訴人自行向祭祠公業購買，且系爭房屋已老舊，其93年房屋評定現值為182,900元。因此，上訴人不可能以350萬元超出行情的價格來買受系爭房屋及基地地上權。
２、台灣台北地院93年度訴字第67號判決，經鈞院93年上易字第1046號判決廢棄，另為駁回被上訴人起訴之判決，該判決亦認定確有150萬元價金之約定，故就系爭買賣價金為150萬元部分已有確定判決可憑。
(三)兩造就辦理系爭不動產過戶時所使用公契上以手寫「93年文山字第298520號抵押權設定案，由承買人承受。」之真意為確認系爭不動產過戶時尚未塗銷之系爭抵押權將由承買人承受，並無任何抵押權債權承受之意思，更無任何抵押權債權之借款額度承受之意思。
１、系爭不動產之過戶，兩造委託丙○○代書辦理，由於丙○○係上訴人之甥姪，純屬幫忙並未收受任何酬金，其以電腦繕打過戶文件後，交由兩造蓋章時，並無上揭手寫文字存在，由此可知當時兩造並無上揭文字之合意。
２、代書送件後，地政事務所通知補件，丙○○代書因此持通知單前去了解，經承辦人員要求，因系爭建物為區分所有建物，為避免權義不清楚而發生爭執，要求將原來就有之法律效果，即民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。」記明，以免萬一出賣人有2個以上之區分所有建物時會有究竟抵押權從屬於何者之疑義。而代書前去辦理時，認為這是原來的法律效果，因此按照承辦人員的要求以手寫註記上去，書寫當時兩造皆不在現場，自不知有此書寫存在，因此兩造其實都不清楚有手寫註記該文字。則其文字之真意，只是確認原來民法867條之效果而已，並無任何「承受抵押債權或其借款額度」之意思。
(四)系爭不動產買賣並非通謀虛偽意思表示：
１、被上訴人在外欠債之事讓上訴人得知後，被上訴人曾表示要賣屋解決其欠債，最後兩人達成協議，先將系爭不動產出售過戶給上訴人，但上訴人必須以此房地先借款150萬元讓被上訴人應付較兇惡之債權人，兩造因此著手過戶事宜，故過戶乙事，兩造並無通謀虛偽意思表示。
２、不動產過戶事宜雙方達成合意並委辦代書過戶完成後，同年5月間，被上訴人又來函要求假離婚，並於函中表示了解原來約定過戶後要貸款出150萬元部分供其應急部分，因同時於買受祭祠公業土地後，無法多貸出150萬元，其已經決定聽律師建議「全部不還錢」，因此表示必須假離婚才不會被告詐欺要回房子，兩造因此辦理離婚。由於離婚約定及提議於92年5月間所為，而系爭不動產之過戶則於92年3月間，事發先後，可知本件不動產過戶真意與離婚真意並無關聯。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人前曾依買賣關係，起訴請求上訴人給付價金150萬元（原法院93年度訴字第67號），經原法院判決上訴人應給付被上訴人價金150萬元並加計自93年1月15日起算之法定遲延利息。上訴人不服提起上訴，並主張依74年5月1日兩造簽立之協議書，第2點約定每年年中發紅利，被上訴人尚欠110萬元紅利未給付上訴人，第8點約定離婚時被上訴人應賠償精神損失100萬元予上訴人，合計210萬元，據以與被上訴人之買賣價金債權抵銷。經本院認定上訴人抵銷之抗辯有理由而判決被上訴人敗訴確定（93年度上易字第1046號）。
(二)系爭不動產辦理移轉登記予上訴人時，其上仍有大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）之本金最高限額240萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之設定登記，惟當時實際上並無抵押借款債務存在。而辦理系爭不動產過戶之文件「土地買賣所有權移轉契約書」，其上「⑺申請登記以外之約定事項」欄之「⒈他項權利情形：」經以手寫方式記載「83年文山字第298520號抵押權設定案，由承買人承受」等文字。
(三)上訴人另向祭祀公業購買台北市○○區○○段二小段321地號及351-2地號（原編351地號）土地所有權之價款，不包括在本件買賣價金之內。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張其出售系爭不動產時，兩造約定系爭抵押債務200萬元由上訴人承受並負責清償，上訴人竟未依約清償，經被上訴人自行清償並塗銷上開抵押權，上訴人依契約約定、代償關係及債務不履行之損害賠償關係，應返還被上訴人代償之200萬元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)被上訴人前依買賣關係，起訴請求上訴人給付價金150萬元（原法院93年度訴字第67號），兩造就「系爭不動產之買賣是否為通謀虛偽意思表示？」之重要爭點，業據各自提出攻擊防禦及證據方法而為辯論，並經法院調查證據實質審理後，以確定判決認定兩造間確有買賣關係，被上訴人得依買賣關係請求上訴人應給付150萬元（本院93年度上易字第1046號，見原審卷頁40-43）。而被上訴人於92年3月系爭買賣契約簽訂後，同年5月22日致上訴人之函文載有：「由於貸款只能貸230萬元，只夠買地、律師費、契稅、租金等，已確知無法先償還我向私人之部分借款……很多人會以辦假離婚之方式，切開法律上之夫妻關係切斷夫妻關係，……債權人就無權再找你，自然可保住房子和你們居住安全」、「這次能順利處理此事，躲去全部之債務，保住房子，今天我過給你才有意義」等語（見原審卷㈠頁36），僅足認定被上訴人於系爭不動產過戶予上訴人後發現所得款項仍不足清償債務，為恐債權人因兩造係夫妻關係而主張系爭不動產過戶係脫產仍向上訴人追償，故以上開函文提出兩造假離婚之建議。由被上訴人原有清償債務之意觀之，無論兩造嗣於同年5月26日簽訂協議離婚書（見原審卷㈠頁74）有無兩願離婚之真意，惟堪認之前系爭不動產買賣當時，被上訴人確有出售系爭不動產予上訴人以清償債務之買賣真意。是兩造就系爭不動產之買賣，均主張並非通謀虛偽意思表示，應屬可信。
(二)按最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準（最高法院62年台上字第776號判例意旨參照）。
本件系爭抵押權係於83年間設定之本金最高限額抵押權，債權人為大眾銀行，債務人為被上訴人，抵押權設定契約書所載擔保權利之總金額為本金最高限額240萬元，此有本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書可稽（見原審卷㈡頁21至26）。而被上訴人將系爭不動產出售及辦理移轉登記予上訴人時，其上仍有系爭抵押權之設定登記，惟系爭抵押權所擔保之借款債務，於90年間已清償完畢，當時實際上並無抵押借款債務存在，因欲保留續借之額度，始未辦理塗銷登記之事實，為兩造於簽訂系爭買賣契約時所明知等事實，為兩造所不爭執，且有支存交易查詢結果可證（本院前審卷頁8-16）。由此可知，兩造於系爭不動產買賣時，已無擔保債務存在而應予承受之情形，惟系爭擔保債務在抵押權存續期間內於最高限額之額度內仍可能繼續發生。
(三)又解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。本件兩造於系爭房地買賣時，在已無擔保債務存在，並無現存債務應予承受之情形下，於辦理系爭不動產過戶之「土地買賣所有權移轉契約書」上「⑺申請登記以外之約定事項」欄之「⒈他項權利情形：」，仍以手寫方式記載「83年文山字第298520號抵押權設定案，由承買人承受」等文字，其真意為何即有探究之必要。而證人即經手系爭不動產買賣過戶之代書丙○○到庭證稱：「（當時買賣契約為何有手寫註記？）是送件之後，地政事務所發補正通知單（庭呈），我去地政事務所辦時，地政人員口頭告訴我，還要補正關於抵押債權由誰負擔的記載，所以我就在地政事務所當場填寫，填寫當時兩造並沒有在現場。」、「（填寫手寫註記有無經過兩造同意？）兩造委託我辦理登記的時候，因為被上訴人甲○○說已經要準備清償證明，所以我認為沒有債務存在，就直接填寫抵押債務由承買人負擔，沒有再問兩造的意見。」、「（當時兩造有無約定在抵押限額的額度內，被上訴人甲○○可繼續借款由上訴人乙○○負擔？）沒有這樣約定，當時會辦過戶是因為要用上訴人名義去辦貸款，誰要用我不曉得。所以手寫的註記並不是兩造有特別約定的意思，是地政事務所的例行要求。」等語明確（見本院卷頁35反面）。又證人為兩造之甥姪，經兩造共同委託辦理系爭不動產過戶事宜，與兩造並無任何嫌隙，其所為證詞應無恁意褊袒一造之虞而堪以採信。則依證人上開證詞，堪認兩造並無約定由上訴人負擔被上訴人在系爭抵押權最高限額內繼續借款所生債務之合意。是被上訴人僅以上開代書手寫註記之辭句，主張其可於抵押權存續期間內隨時借貸200萬元，上訴人所應承擔的即為該數額之債務云云，尚難採信。
(四)上訴人另向祭祀公業購買台北市○○區○○段二小段321地號及351-2地號土地所有權之價款，不包括在本件買賣價金內之事實，為兩造所不爭執。又被上訴人前依買賣關係，起訴請求上訴人給付價金事件（即原法院93年度訴字第67號、本院93年度上易字第1046號），被上訴人於該件訴訟中一再主張上訴人係以150萬元向其購買系爭不動產，此本院93年度上易字第1046號判決附卷可稽（見原審卷㈠頁51-58），核與上訴人所稱系爭買賣價金為150萬元相符。則被上訴人於本件改稱上訴人係以150萬元及承受系爭200萬元抵押債務，合計350萬元而買受系爭不動產云云，已難遽予採信。參以兩造於92年間買賣系爭不動產迄至系爭抵押權經塗銷時止，被上訴人並未向大眾銀行於200萬元額度內再動支借貸任何款項，系爭抵押權並無任何擔保債務發生，為被上訴人所自陳（見本院前審卷頁24-26、60）。由此益徵，被上訴人於系爭買賣契約訂立後並無向大眾銀行貸款200萬元嗣並自行清償之情事，則其主張系爭買賣價金包括抵押債務200萬元及其曾代償該抵押債務200萬元以塗銷系爭抵押權云云，不足採信。至被上訴人另改稱：兩造係約定先由被上訴人塗銷系爭抵押權登記，以便上訴人向祭祀公業購買土地，其後上訴人再貸款350萬元給被上訴人云云；為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，亦不足採。
(五)被上訴人既無法舉證證明其曾代上訴人清償貸款200萬元或上訴人依約應給付被上訴人200萬元價金之事實，則其依契約約定、代償關係及債務不履行之損害賠償關係，請求上訴人給付200萬元，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依契約約定、代償關係及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月23日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月24日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。