臺灣高等法院103年度上易字第1805號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1805號刑事判決

裁判日期：民國103年10月08日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1805號上訴人即被告 柏玉玲 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第96號，中華民國103年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28209號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柏玉玲意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，在民國102年11月2日下午1時30分許，提供麻將、牌尺、骰子、搬風等賭具，並供給其位於新北市○○區○○街○○○號住處作為賭博場所，聚集賭客 李文欽 、 潘嘉榮 、 陳進財 及 涂光夫 等人前往上址賭博財物，賭客間輪流作莊，分為東、南、西、北風，每人各取16張牌，莊家拿17張牌，以新臺幣（下同）50元為1底，20元為1臺，自摸者則可向另3家收取上開金額，柏玉玲則以向自摸者每次收取30元之抽頭金，而以此方式營利。嗣為警方於102年11月2日下午4時20分許當場查獲，並扣得柏玉玲所有之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支、搬風1個、賭客支付柏玉玲之抽頭金90元及前開賭客所有之賭資共1,635元等物（賭客及賭資部分另由警方依社會秩序維護法裁處），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。查本案被告雖抗辯證人李文欽、潘嘉榮、涂光夫、陳進財等人於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷第22頁反面至第23頁），經核證人李文欽於警詢時證稱，伊於賭博時有自摸過1次，且有付過30元抽頭金，是要給屋主即被告等語（見偵字卷第10頁），然於原審時卻改證稱，伊沒有自摸，也沒有拿錢出來，桌上的錢不知道要給誰等語（見原審卷第64頁）；證人潘嘉榮於警詢時證稱，自摸的人要放30元在桌上給屋主即被告，伊等4人打麻將經自摸抽頭5次，被告已經抽頭150元，還有90元抽頭金在桌上沒收走等語（見偵字卷第15頁反面），然於原審時卻改證稱，桌上的錢是要買飲料、便當大家吃的，伊於警詢說是抽頭金，是因為說太快口誤等語（見原審卷第44頁反面）；證人涂光夫於警詢時證稱，自摸的人要放30元在桌上給屋主即被告，伊等4人打麻將經自摸抽頭5次共150元，被告已經收走了，還有90元被告沒收走等語（見偵字卷第28頁反面），然於原審時卻改證稱，桌上的錢不是抽頭金，那是大家要去吃東西的，沒有要給誰等語（見原審卷第42頁）；證人陳進財於警詢時證稱，30元在桌上給屋主即被告，伊等4人打麻將經自摸抽頭5次共150元，還有90元抽頭金在桌上沒收走，應該是要給被告的等語（見偵字卷第20頁反面），然於原審時卻改證稱，被告沒有抽頭，自摸1次30元是用來買便當及涼的等語（見原審卷第72頁），其等前後證述顯然不符，且其等於上開警詢時所為陳述均為一致，已詳述其等賭博過程，其間並無矛盾之處，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故依上開規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號判決參照）。又按依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院102年度台上字第2188號裁判要旨參照）。證人李文欽於檢察官訊問時所為之證詞，係以證人之身份經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明，上開證人於偵查中之證述，自有證據能力。
三、查本案認定事實所引用之證據，除前開部分業經本院審酌如上外，卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），公訴人及被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告柏玉玲固不否認賭客李文欽、潘嘉榮、陳進財及涂光夫等人於上開時、地利用其所有之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支、搬風1個等物賭博財物，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱，案發當天，伊在上址2樓睡覺，不知道樓下發生什麼事，李文欽等人自摸後要拿出多少錢均和伊無關，案發當日伊有外出看病並幫李文欽、潘嘉榮、陳進財及涂光夫等人買吃的，然伊並未拿取任何抽頭金云云。惟查：
(一)被告柏玉玲於102年11月2日下午某時許，提供其位於新北市○○區○○街○○○號住處，並以麻將、牌尺、骰子、搬風等賭具，供賭客李文欽、潘嘉榮、陳進財及涂光夫等人在上址賭博財物，賭法為該等賭客間輪流作莊，分為東、南、西、北風，每人各取16張牌，莊家拿17張牌，以50元為1底，20元為1臺，自摸者則可向另3家收取上開金額，被告則向自摸者每次收取30元之抽頭金乙節，業據證人即在場賭客潘嘉榮、陳進財、涂光夫於警詢、證人李文欽於警詢、檢察官偵訊及原審時證述綦詳（見偵字卷第9-29頁、第84-85頁、原審卷第63-65頁），其等就該處場所之提供者、賭博方式、賭資計算、抽頭原則等關於被告所涉上揭賭博犯行存否之重要事項，均互核一致。衡以證人李文欽、潘嘉榮、陳進財及涂光夫與被告間素無嫌隙一節，亦據被告於警詢時供承其等均係伊之好朋友等語明確（見偵字卷第6頁），其等於警詢及檢察官訊問時，並無端指訴被告之理，故其等上開證述之情節應堪信為真實。
(二)被告雖以前詞置辯，惟證人李文欽於警詢時證稱，伊步行○○○區○○街○○○號，柏玉玲看見伊後，就問伊要不要打麻將，說現場缺一人打麻將等語（見偵字卷第10頁），顯見證人李文欽係經被告主動邀請，始至其上址處所內打麻將。
另證人潘嘉榮亦證稱，伊係至被告住所找朋友，一開始沒有賭博，後來被告問在場的人要不要打麻將，就開始玩了等語（見偵字卷第15頁），是被告辯稱當時伊在二樓睡覺，不知道樓下發生什麼事云云，容屬無稽。再者，證人李文欽於警詢證稱，柏玉玲已經抽頭150元，還有90元抽頭金在桌上還沒收走等語（見偵字卷第10頁反面）；證人潘嘉榮於警詢時證稱，伊有親眼看到被告收取抽頭金，當時有一張100元、5個10元就放在桌邊，伊親手交給被告等語（見偵字卷第18頁）；證人涂光夫於警詢時證稱，伊不清楚被告是否曾收過抽頭金，只知道桌上那抽頭金90元是給被告的，但她還沒收等語（見偵字卷第20頁）；證人陳進財於警詢時證稱，被告有先收走一次150元的抽頭金，但後來有賭客離開，伊是後來接手賭的，伊賭麻將的部分還有抽頭金90元被告還沒收走等語（見偵字卷第25頁反面），足見被告於前揭時、地確實有約定並有收取抽頭金之事實，殆無疑義。被告辯稱伊所收的錢係代購便當費用云云，顯不足採。此外，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場位置圖2張、現場照片10張在卷可稽（見同上偵查卷第31至39頁），且有扣案之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支、搬風1個可證，被告於前揭時、地確有意圖營利聚眾賭博並提供場所供人賭博之事實，堪予認定。
(三)至於證人涂光夫於原審時雖證稱，自摸的人放30元在桌上不是抽頭金，而是大家要去買東西吃，扣到的90元就是自摸的人放的，伊在警詢時說是抽頭金，是因為前面三個人這麼說，伊也跟著說，當時已經到晚上11點多了，伊想趕快回家，製作好筆錄就可以回家了云云（見原審卷第42-43頁）。然查，證人涂光夫第1次接受警方詢問之時間，為102年11月2日19時12分起至同日19時35分止，第2次接受詢問之時間則為同日21時16分起至21時21分止，有警詢筆錄在卷可稽（見偵字卷第19頁、第22頁），是其陳述當時並非深夜時分，其於原審時證述係因問到晚上11點多想趕快回家，所以才跟著其他人說云云，容非可採。況其等賭博行為既係持續進行，若扣案之90元現金並非供被告抽頭，而係提出給大家買東西食用，大可先行記下勝負次數後，待欲實際外出購買時再行結算支付即可，原毋須每局放置現金於桌上，徒增遭竊取或遺失之糾紛。又該等現金若係證人涂光夫等人共同聚積供作飲食之用，理當於其等欲行吃喝之際，再行取用所有累積之金錢自行或委由被告一併外出購買，豈有先由被告先行取走一部份款項後，繼續由自摸之人放置現金於桌上之理？是證人涂光夫於原審之證述，顯然違背常情而不可信，其於警詢時之證述，應較符於真實而屬可採。另證人潘嘉榮於原審時雖改證稱，伊在警詢說自摸的人要付30元抽頭金放在桌子上，其實這是要買東西大家吃的，買飲料、便當的，且伊原本不知曉抽頭金的意思，伊想說買東西吃就是抽頭金，且伊拿150元是請被告幫伊買便當、啤酒及飲料云云（見原審卷第44頁反面、第46頁）。然查，證人潘嘉榮等人係於102年11月2日13時30分許開始賭博，並於下午4時許遭查獲等情，業經其證述在卷（見偵字卷第15頁、第17頁反面），該期間並非正常用餐時間，原無委託被告購買便當之必要，且被告於原審時亦自承不知被告買幾個便當回來，當天伊亦沒有吃便當等語（見原審卷第45頁），顯然其證述扣案現金是委由被告幫忙購買食物云云，應係為迴護被告而為之證詞，不足採信。況證人潘嘉榮於原審作證時，先稱伊當時沒有吃便當，又改稱伊只有吃一兩口，伊以為這樣不算吃云云（見原審卷第46頁），另證稱，當時係伊拿150元給被告，請其幫忙買臺灣啤酒玻璃裝1瓶、茶飲料1瓶及數個便當給4個打麻將的人吃云云（見原審卷第46頁），嗣又改稱，150元不夠買這些東西，所以伊掏出1,000元給被告云云，後再改稱，伊拿1,000元給被告這事可能是伊記錯了云云（均見原審卷第46頁反面），顯見證人潘嘉榮於原審時所為之證述，應係為一再圓謊而矛盾百出，無可採信。又證人陳進財於原審時雖改證稱，每次自摸後的30元不是要給被告，是放在桌上，伊等4人要喝涼水用的云云（見原審卷第73頁反面），並稱，大家趕著要回去，因為在警察局做筆錄從下午3點多做到晚上11點多云云（見原審卷第72頁），然證人陳進財與被告既為朋友關係（見原審卷第71頁反面），豈會僅因不耐製作筆錄時間較久之緣故，輕率誣指被告以收取抽頭金之方式營利？且證人潘嘉榮第1次接受警方詢問之時間，為102年11月2日17時31分起至同日18時13分止，第2次接受詢問之時間則為同日18時13分起至20時53分止（該次始末時間倒置，然此係顯然誤繕），有警詢筆錄在卷可稽（見偵字卷第14頁、第17頁），是其陳述當時並非深夜時分，前開所稱係因問到晚上11點多想趕快回家，所以才跟著其他人說云云，容非可採。
再證人李文欽雖於原審時證述，當時伊只有坐下去一陣子，打了約1個小時，警察就來了，沒有自摸，但伊知道有人拿錢出來，但伊不知道那是做什麼用的云云（見原審卷第64頁），然其於警詢時已自承當天係於13時30分許開始賭博的，曾自摸過1次，並付了30元抽頭金等語（見偵字卷第12頁反面、第10頁），且證人李文欽自開始賭博，至下午4時許遭查獲為止，期間將近3小時，與其於原審所證之賭博時間顯有不符，可見其原審所述顯有隱飾保留。況證人李文欽於檢察官訊問時已具結證稱，伊於警局時所講均屬實，自摸的人要拿30元抽頭金給被告，伊等自摸後就自動放30元抽頭金在桌邊，被告會來拿，打牌期間沒有人叫便當，伊也沒有看到便當等語（見偵字卷第84-85頁），顯見被告確有以收取抽頭金之方式營利，而提供賭博場所及聚眾賭博之事實，被告辯稱前開抽頭金係受委託購買飲食云云，即不可採。況被告於原審時亦自承，李文欽、潘嘉榮、陳進財及涂光夫等人並未拿錢請伊幫忙購買便當或涼水等語（見原審卷第75頁），是上開證人等於原審時雖翻異其詞，卻與被告供述均有不符，則上開證人等於原審所為之證詞是否與事實相符，尚非無疑，難執此爰為被告有利之認定。
(四)綜上所述，足見被告上開所辯各節，要屬飾卸之詞，均不足為採。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請再次傳喚證人潘嘉榮到庭作證，然該位證人前已於原審審理時到庭作證，本院就全卷證據判斷後，認其證言不可採已如前述，被告又就同一待證事實聲請傳喚同一證人，實無必要，併予敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審詳查後，認被告罪證明確，援引刑法第268條、第55條、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為圖營利而供給賭博場所，助長投機風氣，影響社會善良風俗，並兼衡其素行、犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪時間之久暫及獲利尚非甚鉅，及犯後仍飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，及諭知如易科罰金之折算標準，另說明扣案之麻將1副、骰子3顆、牌尺4支、搬風1個，為供被告犯本案所用之物，且皆為被告所有，扣案之抽頭金90元，則為被告所有，且為被告犯罪所得之物，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定併予宣告沒收之，另警方查扣之賭資1,635元，應由警方依社會秩序維護法裁處，無從於本案中宣告沒收。核其認事、用法俱無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴猶執陳詞，以伊所收取之現金均係證人潘嘉榮等人委託伊代為購買啤酒、點心之用，伊並未抽頭，證人潘嘉榮於警詢時係因受到驚嚇，證人陳進財則係因想早點回家才會配合警察說法，證人李文欽及涂光夫則均於原審證稱並未給被告抽頭金云云，指摘原判決不當。惟被告確有收取抽頭金之事實，業經本院詳述如前，被告徒以陳詞否認伊未營利云云，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國103年10月8日