裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1528號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1528號上訴人即被告 林萬榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度審訴字第148號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林萬榮前曾：1、於民國101年5月23日，因恐嚇取財案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第490號判處有期徒刑7月，上訴後，於101年6月28日由本院以101年度上易字第802號駁回上訴確定；2、又於101年8月14日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第327號分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月確定，嗣經最高法院以101年度台非字第378號將上開原確定判決撤銷，改為分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，前開各刑期 嗣復 於102年1月3日由臺灣南投地方法院以101年度聲字第871號案件裁定應執行有期徒刑1年3月確定，在監執行後，已於102年12月8日執行完畢。其復曾因施用毒品案，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於97年6月3日執行完畢釋放，由臺灣南投地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第225號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，於99年4月26日經臺灣南投地方法院以99年度易字第13號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定。詎仍未知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟：（一）另行基於施用第一級毒品之犯意，於106年12月12日8時許，在南投縣○○鎮○○里○○巷00弄00號住處，以將海洛因摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。（二）又另行基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月12日12時許，在同上住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月13日13時30分許，經警循線持搜索票前至其上址住所執行搜索，並起獲其所有、供前開施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.89公克、驗餘淨重0.88公克）等物而查獲。
二、案經南投縣政府警察局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官及被告林萬榮（下稱被告）於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第35頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41至44頁），本院審酌前開證據作成或取得之情狀，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯罪事實均坦承不諱，且被告於106年12月13日16時30分許為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有南投縣政府警察局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷27頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（見毒偵卷17頁）各1份在卷可憑。又被告於本院準備程序自承為其本案如犯罪事實欄一、（一）所示時、地施用剩餘之扣案粉末1包（見本院卷第35頁），經送檢驗之結果，確含第一級毒品海洛因成分（送驗淨重0.89公克、驗餘淨重0.88公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月25日調科壹字第10723012800號鑑定書1件（見原審卷75頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣南投地方法院搜索票影本1紙（見警卷第11頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本件事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，事證均屬明確而洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於97年6月3日執行完畢釋放，由臺灣南投地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第225號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，於99年4月26日經臺灣南投地方法院以99年度易字第13號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是檢察官就本案被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行予以起訴，程序上係屬合法。
（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其如犯罪事實欄
一、（二）所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用上開第一級毒品、第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告前開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）被告前曾：1、於101年5月23日，因恐嚇取財案件，經臺灣南投地方法院以100年度易字第490號判處有期徒刑7月，上訴後，於101年6月28日由本院以101年度上易字第802號駁回上訴確定；2、又於101年8月14日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第327號分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月確定，嗣經最高法院以101年度台非字第378號將上開原確定判決撤銷，改為分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，前開各刑期嗣復於102年1月3日由臺灣南投地方法院以101年度聲字第871號案件裁定應執行有期徒刑1年3月確定，在監執行後，已於102年12月8日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟查：被告於偵查中固曾供稱其本案所施用之海洛因及甲基安非他命來源，分別為「羅０佳」及「劉０昌」（姓名詳卷，見毒偵卷12頁），惟警方並未因被告上開供述而查獲「羅０佳」、「劉０昌」或其他共犯或正犯之人，有南投縣政府警察局107年9月14日投警刑偵一字第1070042131號函文1件（見本院卷第23頁）在卷可憑，故被告本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、原審法院認被告上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次犯行之事證均屬明確，乃審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，經觀察、勒戒及判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級、第二級毒品共二罪；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書等規定，判處被告「林萬榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月」、「又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，並說明上開各宣告刑依法不另定應執行之刑，被告於本判決確定後得自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑，且敘明：扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.88公克），經送檢驗之結果，確含第一級毒品海洛因成分，其包裝袋顯均留有毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離，亦無析離實益，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之；至因鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案之夾鏈袋3包及廠牌HTC行動電話機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），無證據證明此與本案被告施用第一級、第二級毒品犯行有何關連，故均不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴徒泛言以其已知錯、認罪，定會改過自新，並以其有年邁之母親及未成年之兒子待撫養之家庭狀況等尚不足以動搖原判決量刑基礎之事宜，請求再予從輕量刑，俱未依法指摘原判決有何足以影響於量刑之不當或違法而構成應予撤銷之事由，自非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴；施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國107年11月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。