裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年家上易字第19號民事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：請求返還遺產
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度家上易字第19號上訴人 孫學英 訴訟代理人 謝國允 律師被上訴人 陳平倫 上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於民國99年10月25日臺灣屏東地方法院99年度家訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於100年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決減縮為上訴人應於被繼承人 陳學福 所有坐落高雄市○○區○○段一小段六四八地號土地暨其上建號六三六建物即門牌號○○區○○○路○○○號之五房屋所有權全部辦理兩造繼承登記後，將所有權移轉登記與被上訴人單獨所有。
事實及理由按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人應偕同被上訴人就被繼承人陳學福所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號暨其上建號636建物即門牌號○○區○○○路○○○號之5房屋（下稱系爭房地）辦理繼承登記後，將所有權登記移轉與被上訴人單獨所有。嗣於本院審理時，乃減縮為僅請求上訴人應於被繼承人陳學福所有系爭房地辦理兩造繼承登記後，將所有權移轉登記與被上訴人單獨所有（見本院卷第52頁至第53頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，自應准許。
被上訴人起訴主張：兩造為被繼承人陳學福之繼承人，曾於民
國98年1月4日與陳學福協議，於陳學福死亡後，由被上訴人單獨繼承陳學福所有之系爭房地。嗣陳學福於98年4月1日死亡，爰依據上開分產協議書之約定，訴請上訴人履行等語。求為判決：上訴人應偕同被上訴人就被繼承人陳學福所有系爭房地辦理繼承登記後移轉所有權登記與被上訴人單獨所有，並願供擔保准予宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，經上訴人聲明不服，被上訴人則減縮起訴聲明如上述，並撤回假執行之聲請）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：被上訴人於陳學福生前未盡到照顧責任，陳學福
當時反對協議書內容，不願意簽名於協議書，但被上訴人一直要求陳學福簽立協議書，上訴人怕陳學福病情加重，就自簽陳學福之名字並強按陳學福手指蓋印在協議書上。況且，系爭協議書之定性應屬代筆遺囑而非為協議書，因系爭協議書非陳學福所寫，又無3人以上之見證人全體與遺囑人陳學福同行簽名，該遺囑不符代筆遺囑法定要件，自屬無效。若系爭協議書有效，因僅協議系爭房屋由被上訴人單獨繼承全部持分，未包括基地，被上訴人乃不得請求基地併同移轉登記等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造為被繼承人陳學福之繼承人，且3人曾於98年1月4日由
陳蕙琪 撰寫協議書、 宋顏 秀美在場見證，當時陳學福意識清楚，被上訴人之子 陳正杰 並於房間內聽聞被上訴人與陳學福爭執系爭房地繼承問題，嗣陳學福捺指印，且兩造、 宋顏秀美 均有簽名捺指印。
㈡被上訴人曾向臺灣高雄地方法院檢察署告訴上訴人偽造文書等
，主張上訴人趁陳學福彌留之際，將鹽埕區及三民區之房地過戶至自己名下，侵占被上訴人之繼承權等情，經檢察官為不起訴處分確定。
協商整理兩造爭點如下：系爭協議書內容是否為被繼承人陳學
福之真意？其性質為何？若是，被上訴人得否依系爭協議書請求上訴人將系爭房地應繼分移轉登記與被上訴人？㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述
遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。又遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力（民法第1189條參照）。關於代筆遺囑同法第1194條更規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經2人簽名證明等方式之使用，最高法院81年度台上字第484號判決意旨、86年度台上字第921號判決意旨足資參考。職是，代筆遺囑已有3人以上之見證人，惟見證人並未全體同行簽名，即與民法第1194條代筆遺囑之法定方式不符，該代筆遺囑即為無效。
㈡經查：兩造為被繼承人陳學福之繼承人，且3人曾於98年1月
4日由陳蕙琪撰寫協議書、宋顏秀美在場見證，當時陳學福意識清楚，並捺指印，且兩造、宋顏秀美均有簽名捺指印一節，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），並有系爭協議書影本在卷可稽（見原審卷第78頁），佐以證人即系爭協議書見證人宋顏秀美、證人即撰寫系爭協議內容之陳蕙琪均證稱：立系爭協議書當時，在場有兩造、陳學福、宋顏秀美、陳蕙琪，陳蕙琪將完成之協議書內容逐條逐字唸給陳學福聽，當時陳學福意識清楚，且聽完沒有意見才捺指印等語（見原審卷第82頁至第83頁、第90頁至第91頁），足認撰寫系爭協議書當時，有上訴人、被上訴人、宋顏秀美及陳蕙琪等4人為見證人，惟除陳學福外，僅兩造及宋顏秀美簽名其上，同為見證人即撰寫遺囑之陳蕙琪則未簽名。是以揆諸上開說明，既系爭協議書有4名見證人，而僅有3人簽名，確不符民法第1194條要求「由見證人全體同行簽名」之法定方式，則系爭協議書即不符代筆遺囑之法定要件，而不生代筆遺囑之效力。
㈢惟按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。再按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現，最高法院92年度台上字第2374號判決亦可參照。
㈣經查：系爭協議書上記載：甲方（陳學福）所有坐落於高雄
市○○區○○○路○○○號之5房屋乙棟，……。該棟房屋倘甲方（陳學福）百年之後，即由丙方（被上訴人）單獨繼承全部持分；乙方（上訴人）自願放棄該棟房屋之繼承權利……；甲方（陳學福）所有坐落於高雄市○○區○○街394之1號，日後由乙方（上訴人）單獨繼承，丙方（被上訴人）不得主張任何權利。……等語，並經兩造與陳學福簽名及按捺指印，有系爭協議書附卷可據（見原審卷第104頁至第105頁）。且被上訴人之子陳正杰於房間內，乃聽聞被上訴人與陳學福爭執系爭房地繼承問題一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），佐以上訴人自認「因被上訴人堅持簽系爭協議書，我不得已就簽名」、「我怕陳學福病情加重，就簽名」等語（見原審卷第71頁、第113頁），及證人陳正杰結證稱「陳學福本來不願將系爭房地給被上訴人，也不想簽系爭協議書，但上訴人說算了，給被上訴人好了」等語（見原審卷第85頁），足認系爭協議書之內容係兩造就陳學福死亡後如何分配其所有之2棟不動產，予以事先討論、最終達成協議，且徵求陳學福同意之結果。是以揆諸上開說明，縱系爭協議書不符代筆遺囑之法定要件，而不得認定屬陳學福生前就其遺產事先為分配之遺囑，惟上訴人與被上訴人既已就陳學福所留之遺產如何分割，事先達成合意，且在系爭協議書載明「於陳學福百年之後」、「如繼承事件發生後」，亦即附以停止條件，並於系爭協議書上簽名、按捺指印以確認其等真意，自屬兩造已意思合致成立契約，而均應受其拘束。再者，系爭協議書之內容甚為具體清楚，復查無有何違反強制或禁止規定之內容，本於私法自治原則，自應以系爭協議約定之具體內容為判斷基礎，而不得捨此兩造之特別約定，遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，遽認系爭協議非屬遺囑即以其內容為無效。據此，系爭協議書之性質應為兩造所成立附停止條件之契約，兩造自應於陳學福死亡後按該協議內容分割遺產。是以被上訴人依系爭協議書請求上訴人將系爭房地應繼分移轉登記與被上訴人，自屬可採。
㈤另上訴人以：被上訴人於陳學福生前未盡到照顧責任，陳學福
當時係反對協議書內容，況且，系爭協議書屬代筆遺囑，欠缺全體見證人之簽名，應為無效。若系爭協議書有效，因僅協議系爭房屋由被上訴人單獨繼承全部持分，未包括基地，被上訴人乃不得請求基地併同移轉登記等語。惟查：
⒈系爭協議書乃就陳學福所有之系爭房地及坐落於高雄市○○區
○○段1小段80-71地號土地暨其上建物即建號7366門牌號碼高雄市○○區○○街394之1號（下稱孝順街房地）予以協議分割，且陳學福於死亡前，即先於98年3月18日向地政機關以夫妻贈與為登記原因，將孝順街房地移轉登記與上訴人一節，有土地及建物登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第17頁至第18頁）。因系爭協議書成立日期為98年1月4日，而陳學福於98年4月1日始為死亡，有系爭協議書及戶籍謄本等影本在卷可據（見原審卷第78頁、第7頁），若陳學福及上訴人確實不同意系爭協議內容，則陳學福及上訴人即得先就系爭房地，連同孝順街房地併以夫妻贈與為由移轉登記與上訴人或為其他處分，而非僅就孝順街房地預先處理，卻留下系爭房地，成為陳學福之唯一遺產。再佐以證人宋顏秀美、陳蕙琪、陳正杰前開所述系爭協議書簽立經過，足認陳學福雖於兩造協議時，曾有爭執，惟最終仍與兩造達成協議，即同意系爭協議之內容。
⒉又系爭協議書固未記載門牌號碼高雄市○○區○○街394之1
號及高雄市○○區○○○路○○○號之5二屋坐落之基地地號，有系爭協議書可按。惟兩造及陳學福所為協議，應非僅就門牌號碼高雄市○○區○○街394之1號房屋及高雄市○○區○○○路○○○號之5房屋為分割，而應連同基地，即高雄市○○區○○段1小段80-71地號及高雄市○○區○○段1小段648地號土地，此由陳學福生前先行贈與上訴人孝順街房地，並留系爭房地為遺產，非僅單獨處分贈與房屋或土地，即可得知。況且，依一般民眾對房屋之觀念係連同基地使用，房屋乃無法自土地分離。是以自應認系爭協議之遺產分割，係將系爭房地與孝順街房地視為2份遺產，而不得謂兩造僅協議系爭房屋由被上訴人單獨繼承所有權全部，未包括基地。
⒊因系爭協議書之性質應為兩造所成立附停止條件之契約，業如
前述，且兩造與陳學福簽名之書面特別載明為「協議書」，並非「遺囑」，益徵陳學福當時並無為代書遺囑之意思表示，兩造及見證人宋顏秀美亦非為遺囑之見證人而簽名其上，自不因系爭協議書不符代筆遺囑法定要件，不具遺囑效力，而認系爭協議非兩造成立之契約。是以，上訴人上開主張，均不足以證明其無庸受系爭協議之拘束，所辯各節自不可採。
綜上所述，被上訴人本於系爭協議之法律關係，請求上訴人應
偕同被上訴人就被繼承人陳學福所有系爭房地辦理繼承登記後移轉所有權登記與被上訴人單獨所有，減縮為上訴人應於被繼承人陳學福所有系爭房地辦理兩造繼承登記後，將所有權移轉登記與被上訴人單獨所有，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應於系爭房地辦理繼承登記後移轉所有權登記與被上訴人，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月9日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官李昭彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年3月9日
書記官楊茱宜