裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1958號刑事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1958號上訴人即被告 廖世民 指定辯護人 陳聰敏 律師上訴人即被告 徐昭雯 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第810號中華民國99年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1801號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖世民共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命壹包（驗餘淨重叁點伍零貳公克）沒收銷燬之；包覆上開甲基安非他命之包裝袋、「峰」牌香煙盒各壹個、Nokia手機壹支（國際移動裝備辨識碼：000000000000000號）均沒收之。
徐昭雯共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點伍零貳公克）沒收銷燬之；包覆上開甲基安非他命之包裝袋、「峰」牌香煙盒各壹個、Nokia手機壹支（國際移動裝備辨識碼：000000000000000號）均沒收之。
事實
一、廖世民（綽號 小廖 ）前於民國92年間因竊盜案件，經原審以92年度簡字第2737號判決判處有期徒刑6月確定，於93年3月9日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣或持有，竟與女友徐昭雯（綽號 小不點 ）、 陳嘉郡 （綽號 佳君 或 嘉君 ，業經本院以97年度上訴字第1522號判決判處有期徒刑3年10月確定）、 王傳煒 （綽號 二齒 ，未經起訴，原審誤繕為 王傳偉 ）彼此均相互認識，陳嘉郡並與廖世民同住一起，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡；緣警方於96年10月16日晚間，在高雄「酷酷龍遊藝場」緝獲 黃英智 ，並扣得黃英智持有甲基安非他命2小包等物，經黃英智供述所持有之甲基安非他命係向廖世民購買，並同意配合警方誘出廖世民，乃於同日晚間10時21分許起，撥打廖世民使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（分別為 林雅卿 、 蔣威彥 所有），由徐昭雯接聽後，黃英智佯稱欲購買甲基安非他命1錢，經徐昭雯詢問廖世民價格後，同意以新臺幣（下同）7,000元成交，徐昭雯即持陳嘉郡所有之Nokia手機（IMEI碼：000000000000000號）插用0000000000號行動電話門號SIM卡與黃英智洽商交貨事宜，雙方先約在文信路上之「日月星辰」酒店旁交貨，嗣又改約定於高雄市○○區○○路與南屏路口「瑞豐夜市」門口交貨，徐昭雯並告知黃英智會叫人拿過去；事後廖世民、徐昭雯2人乃委託亦有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之王傳煒，攜帶以夾鍊袋包裝、藏放於「峰」牌香煙盒內之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重3.512公克，驗後淨重3.502公克）前往前開約定地點交貨；嗣王傳煒在「瑞豐夜市」附近之7-11超商，又委託前來「瑞豐夜市」吃東西之陳嘉郡先持前開Nokia手機（IMEI碼：000000000000000號）插用0000000000號行動電話門號SIM卡與黃英智聯絡確認地點，迄於同日晚間11時許，由陳嘉郡騎乘車牌號碼000-000號輕型機車至瑞豐夜市門口等候黃英智進行交易時，為警當場查獲，並於前開機車置物箱內扣得陳嘉郡所持有欲進行交易之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.502公克）、廖世民所有用以藏放甲基安非他命之「峰」牌香煙盒1個、前開Nokia手機1支。
二、案經原審臺灣高雄地方法院告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應以其於審判中之陳述作為證據。
經查：證人黃英智於警詢時之陳述，核與其於原審審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形；而被告廖世民辯護人復於本院準備及審理時，否認上開證據方法之證據能力。是依上開說明，應認證人黃英智於警詢時之陳述，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件證人陳嘉郡於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之5例外規定情形，且被告廖世民之辯護人於本院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，證人陳嘉郡於警詢中之陳述，對被告廖世民即無證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告廖世民及其辯護人於本院準備程序及審理時，已表示除上開爭執證據能力之陳述證據外，對下列所引證據，其中傳聞證部分，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。至被告徐昭雯及其辯護人亦對於下列所引證據，其中傳聞證部分均，亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第56頁、81頁反面）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告2人認定犯罪有無之證據亦屬適當，均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告2人均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其中被告廖世民於原審及本院辯稱：我外號叫「小廖」，當天黃英智確實向其表示要購買甲基安非他命，但其回稱並無甲基安非他命可以販賣，要他找別人購買，是黃英智打來，但我沒有接，後來他打給陳嘉郡，陳嘉郡叫我接電話，說要跟我拿毒品，並問我現在拿安非他命多少錢，我有跟他說安非他命一錢7000元，他叫我拿過去給他，我拒絕他。
我跟黃英智之前就不好了，之後陳嘉郡與黃英智如何，我就不知道。嗣陳嘉郡在警察局打電話給他女朋友，他女朋友就去警察局，之後他女朋友回來跟我說，陳嘉郡已經要移送到地檢署去了，叫我打電話到高雄地檢署問陳嘉郡有無被羈押。徐昭雯是我的女朋友，外號「小不點」；我認識黃英智，他的外號叫「鼻仔」；亦認識王傳煒，他綽號叫「二齒」；亦認識陳嘉郡，他綽號叫「嘉君」，0000000000是我的電話；陳嘉郡應該是跟王傳煒拿毒品等語。另被告徐昭雯於原審及本院則辯稱：當日我未曾接過黃英智之電話，亦無販賣甲基安非他命與黃英智，我見過黃英智，但不認識黃英智；我認識陳嘉郡，也認識王傳煒，陳嘉郡綽號「嘉君」，廖世民綽號「小廖」，王傳煒綽號「二齒」。陳嘉郡是與廖世民住在一起，王傳煒會去那邊找廖世民等語。
二、經查：
（一）證人黃英智於97年6月3日原審97年度訴字第785號案件審理時具結證述：我當天有隨同員警到瑞豐夜市查獲陳嘉郡，我是坐 黃豊盛 員警他們那部車。一開始我就打給小廖，從頭到尾都是小廖女友接電話，與對方相約之情形：我說是我鼻仔，小廖女友知道我是誰，我說我要拿1錢，她說7千。我們約在文信路「日月星辰」酒店旁邊。後來我與警察開車過去那裡，到達後我又打電話，小廖女友又叫我去瑞豐夜市，當時小廖女友有說要叫1個小弟拿過來。
我是向小廖買的沒錯，當時要送毒品來的人對方有變動過。後來警察對陳嘉郡盤查時，我人都在車上。我在車上時是打給小廖，電話是女生接的，我問為何還沒有來，她說人已經出去了。我向小廖買過好幾次毒品，小廖有親自拿毒品給我，也有叫其他人拿毒品給我。本次交易毒品，是先打0915那支不通，後來又打另0930那支。0000000000號是小廖留給我的。小廖告訴我若是0915那支不通就可以打這支。小廖女友的名字我忘記了。只知道小什麼的等語（見該案卷一第115至123頁）。
（二）證人黃英智於本案原審99年9月7日則具結證述：96年10月16日，我有打電話給廖世民。但是他的電話不通，我打另外1支。打電話給他時是1個女孩子接聽，我只知道她的綽號叫小不點。講價錢、交貨地點都是小不點跟我說的。我的綽號是鼻孔仔。接聽電話的女孩子認識我。我認識廖世民，平常稱呼小廖。我也認識陳嘉郡，平常叫他「佳君（台語）」。96年10月16日晚上，我打電話給小廖，是
1個女孩子接電話，當時我要打電話的真意，是要配合警察來誘出小廖。96年10月16日晚間在酷酷龍遊藝場為警查獲2包甲基安非他命。我應該有向小廖買過1次毒品，我是買甲基安非他命。我剛才說的再打第2支電話應該是陳嘉郡使用，我打陳嘉郡電話是他們住在一起。前案我說過0000000000的電話，不知道是誰的，但是那是小廖留給我的，如果0915那支不通，就可以打這支，小不點與廖世民的關係應該是朋友或是女友。那次是說7千沒有錯，說7千是1個女孩子回答我的。那個女孩子告訴我說小廖說1錢是7千。警察在旁那次是小不點接聽的。以我所知，如果是小不點接電話，也可以透過她向小廖買毒品。我們車停在三民家商前，大約距離路口有5棟房子，而陳嘉郡是站在瑞豐夜市的路口。陳嘉郡打電話進來時，我的電話剛好響，我與黃豊盛坐1台車，憲兵隊有另外開1台車，看到接電話的人，就衝過去把他攔下來，不管當時我有無指認陳嘉郡，反正就是小不點指派陳嘉郡交付甲基安非他命給我等語（見原審卷二第65至71頁）。
（三）證人陳嘉郡於原審審理時具結證述：我認識徐昭雯。96年10月16日晚上11時，徐昭雯沒有叫我拿毒品去瑞豐夜市。
是1個綽號二齒（台語）的男生叫我去的。我那天剛好要去瑞豐夜市吃東西，順便叫「二齒」，也就是王傳煒拿手機給我，因為他家住在瑞豐夜市附近的7-11上面，他拿手機給我之後，就叫我順便把甲基安非他命交給「鼻孔」。他們之前怎麼講的，我不清楚。我有住在廖世民那邊，但是沒有付租金。96年10月16日晚上被警查獲後沒有打電話給我女友，是隔天早上我打電話給我女友，要她拿藥給我。當時是「二齒」拿電話給我，我打給黃英智後，「二齒」就把SIM卡收回去，「二齒」說他要用。我在電話中與鼻孔聯絡時鼻孔沒有說他要向何人買毒品。我在7-11時，我說我到了，SIM卡就交給「二齒」，我就走到瑞豐夜市的入口等，不到1分鐘我就被抓了。王傳煒只是叫我把毒品交給鼻孔，也沒有叫我收錢。我到瑞豐夜市的入口處時沒有再打電話給黃英智，我只有打過1次，那個SIM卡「二齒」就收回去了等語（見原審卷二第71至74頁）。
（四）又證人即高雄市政府警察局前鎮分局員警黃豊盛於偵查中具結證述：之前有人指證黃英智販賣毒品，後來我查出黃英智在通緝中，我就去遊藝場逮捕到黃英智，黃英智有向我們坦承說要供出上手，黃英智馬上跟上手聯繫，黃英智用他自己的手機在我們分局打電話給上手，上手約他在瑞豐夜市取貨，我們帶同黃英智到瑞豐夜市等，黃英智跟上手一直有在電話聯絡；黃英智亦有跟陳嘉郡有互相聯繫，約定在瑞豐夜市門口，陳嘉郡到達瑞豐夜市後先離開摩托車大約5公尺距離，經黃英智指證就是陳嘉郡，我們就上前去逮捕陳嘉郡，在摩托車置物箱內發現有1包峰牌的香菸盒，安非他命就放在香菸盒內等語（見高雄地檢署96年度偵字第29632號卷第53頁至第54頁）；於原審97年度訴字第785號案件審理時具結證述：我負責偵辦陳嘉郡本件販賣毒品案件，當時先查獲黃英智，由黃英智供出上游「小廖」，再由黃英智以電話向小廖購買毒品，再與對方約定交貨地點，由黃英智在車上看，確認誰賣毒品給他，黃英智指認出陳嘉郡，說就是這個人，之前他好幾次向小廖買毒品，都是陳嘉郡送來的，我們在車上黃英智還有以手機與陳嘉郡通話，之後我們才上前逮捕陳嘉郡。當時我們與陳嘉郡的距離很近，只相隔1條馬路，打電話時陳嘉郡有接電話，我們才確定他是陳嘉郡，陳嘉郡也有打電話給黃英智說他已經到夜市門口沒有看到人，確認後我們上前盤查後，毒品在陳嘉郡機車置物箱查獲。當時查獲的那包安非他命用夾鏈袋裝著，放在「峰」香煙盒裡面。香煙盒放在機車置物箱裡面，打開置物箱就看得到。黃英智與小廖聯繫的時候我都在場，我都在車上，在我旁邊通話。有聽到購買毒品的數量，當時黃英智是說要買7千元，案發當天有先約在文信路的「日月星辰」酒店交付毒品。有先到那裡，黃英智說小廖住在樓上，所以就先在那裡打電話，之後才約在瑞豐夜市等語（見該案卷一第107至113頁、123頁反面）；嗣於本案原審99年9月7日則具結證述：96年10月16日下午11時有到瑞豐夜市，是與憲兵隊一起，由黃英智帶同我與憲兵隊一起去。黃英智被我們在鳳山查獲毒品，在筆錄上供出是向綽號小廖購買，我們先到小廖住處樓下，後來換到瑞豐夜市，就由陳嘉郡來交毒品，被我們當場查獲。去瑞豐夜市處理事情時是黃英智主動表示要將小廖叫出來。查獲黃英智之後，由黃英智自己主動供出毒品上游來源，決定要把小廖誘出來是黃英智自己講的，我剛才陳述的毒品就是甲基安非他命等語（見原審卷二第61至65頁）；核與證人黃英智上開證述大致相合，復有通聯記錄附卷足憑（見原審97年度訴字第785號卷二第
9頁、第107頁、第108頁）。
（五）再觀之證人黃英智所持用之0000000000號行動電話之通聯記錄（見原審97年度訴字第785號卷二第9頁），於96年10月16日晚間10時21分起，至同日晚上11時31分止，有多通與「0000000000」號行動電話聯繫之通聯紀錄（總計對該「0000000000」門號發話6則，受話4則），是則黃英智持用0000000000號行動電話與0000000000號行動電話密集聯繫之時間，正與上開受員警監控下而與販毒集團成員聯絡之時間吻合。另證人黃英智當日之目的僅係為誘出毒品上游即被告廖世民，其供出被告廖世民即可能獲得減刑之恩典，若其當日未與被告徐昭雯商談購買甲基安非他命事宜，則何需無端虛構此事而陷害被告徐昭雯。復參酌1錢為3.75公克，而扣案之甲基安非他命驗前淨重為3.512公克驗前淨重3.512公克（驗餘淨重3.502公克）乙情，有高雄市立凱旋醫院97年2月4日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見96年度毒偵字第9594號卷第14頁），亦見證人陳嘉郡持往交付證人黃英智之甲基安非他命重量，核與證人黃英智與被告徐昭雯約定買賣之重量相符。足認當日證人黃英智確實以門號0000000000號行動門號與被告徐昭雯聯絡購買甲基安非他命，經被告徐昭雯詢問被告廖世民價格後，由被告徐昭雯與證人黃英智約定販賣甲基安非他命之數量、價格及交貨地點無訛。
（六）又原審另案審理時當庭勘驗證人陳嘉郡被查獲當日攜帶之Nokia手機，該手機內通訊錄存有「鼻孔」電話「0000000000」號、「鼻孔2」電話「0000000000」號、「世民」電話「0000000000」號等節，有勘驗筆錄可證（見原審97年度訴字第785號卷一第181頁），足見該Nokia手機內不僅存有「小廖」即被告廖世民之行動電話號碼，亦存有證人黃英智之行動電話號碼。再者，原審另案勘驗過程中，另輸入「*#06#」號碼，查得該手機之「國際移動裝備辨識碼（InternationalMobileEquipmentIdentitynumber,IMEI）」為：「000000000000000」號；而參以證人陳嘉郡於本院另案審理時陳稱：其遭逮捕後，於96年10月17日早上使用被查扣之Nokia手機插用0000000000號門號SIM卡，撥打電話與女友 張思琪 使用之0000000000號電話，請她送氣喘藥過來等語（見原審97年度訴字第78
5號卷一第115、188、189頁），而觀之0000000000號電話通聯紀錄，分別於96年10月17日上午10時28分15秒至10時29分10秒、同日上午10時32分28秒至10時32分50秒，發話與0000000000號行動電話（見原審97年度訴字第785號卷一第41頁），與證人陳嘉郡所述情詞相符，而依該通聯紀錄顯示，當時0000000000號電話插用之手機IMEI碼為「000000000000000」號，再觀之0000000000號行動電話門號於96年10月16日之雙向通聯紀錄顯示，該行動電話門號於當日與黃英智持用之0000000000號電話或其他電話通話時，所插用之手機IMEI碼均為「000000000000000」號（見原審97年度訴字第785號卷二第107頁）。從而，自堪認於96年10月16日插用0000000000號電話SIM卡與黃英智接洽毒品交易之手機，即為陳嘉郡於96年10月17日在警局打電話給女友張思琪所持用之手機，亦即扣案之手機無誤。至於前開通聯紀錄均顯示手機IMEI號碼為「000000000000000」，與前開本院另案審理時直接在手機上輸入「*#06#」，查得之IMEI號「000000000000000」之最末碼不同，惟查，手機IMEI碼之排列規則為：TypeAllocationCode（TAC，批准型號碼）+SerialNumber（SN，即序號）+CheckDigit〔檢查碼，或稱備用碼（SP）〕，有手機序號查詢網頁、雅虎奇摩網頁資料可證（見原審97年度訴字第785號卷一第195頁至第198頁），故本案查扣之Nokia手機IMEI碼「000000000000000」中，「00000000」為批准型號碼，「391575」則為手機序號，而批准型號碼、手機序號與前開通聯紀錄顯示之IMEI碼均相同，已足以確認為同一支手機，此由原審另案審理時嘗試在前開國際手機序號查詢網頁分別輸入「00000000000000
0」、「000000000000000」查詢，僅輸入「000000000000000」能查得手機之型號、產地資訊等結果，而輸入「000000000000000」則查無該手機一節自明（見原審97年度訴字第785號卷一第195頁、第196頁）。綜上，證人陳嘉郡被逮捕時攜帶之手機，應係經確認係當日與證人黃英智聯繫販毒之手機無訛。
（七）此外，並有扣案之Nokia手機1支、車牌號碼000-000號輕型機車置物箱內扣得藏放在峰牌香煙盒內之甲基安非他命1包、高雄市政府警察局前鎮分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可資佐證（見高市警前分偵字第09600025130號卷第17頁至第20頁、第29頁至第32頁）。
而前開扣案之甲基安非他命1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，確為甲基安非他命（驗前淨重3.512公克，驗餘淨重3.502公克）乙情，有該院97年2月4日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，詳如前述。
（八）雖證人王傳煒於本院審理時具結證述：我沒有曾經與陳嘉郡、被告廖世民在高雄市一起住過，96年10月16日晚上沒與陳嘉郡會面，亦沒有與廖世民、徐昭雯會面，廖世民或徐昭雯沒有交一包毒品給我，叫我轉交給黃英智，當天晚上亦沒見過黃英智，沒有把手機交給「鼻孔」過等語（見本院卷第82、83、84頁），然證人王傳煒之綽號為「二齒」，其認識被告廖世民、徐昭雯、證人陳嘉郡、證人黃英智等情，為證人王傳煒所證述在卷（見本院卷第83頁），而被告2人亦認識證人王傳煒，並知悉其綽號為「二齒」，為被告2人於本院所供承在卷(見本院卷第49、52頁)，且被告徐昭雯於本院時更供述：證人王傳煒會去被告廖世民住處，找被告廖世民等語；(見本院卷第53頁)，被告廖世民於本院時曾供述陳嘉郡應該是跟王傳煒拿毒品等語(見本院卷第50頁)；是依上開供述予以判斷，可見證人陳嘉郡前開所證述之綽號為「二齒」者，應係證人王傳煒無訛；再參之如前所述，即證人黃英智以前述手機電話聯絡被告廖世民，向被告廖世民購買第二級毒品甲基安非他命，係由被告徐昭雯接聽，並與證人黃英智約定買賣甲基安非他命之事宜，及證人黃英智亦有證述：以我所知，如果是小不點接電話，也可以透過她向小廖買毒品，反正就是小不點指派陳嘉郡交付甲基安非他命給我等語，與證人陳嘉郡供證：是1個綽號二齒（台語）的男生叫我去的。我那天剛好要去瑞豐夜市吃東西，順便叫「二齒」，也就是王傳煒拿手機給我，他拿手機給我之後，就叫我順便把甲基安非他命交給「鼻孔」等語以觀，予以相互參酌，亦徵證人王傳煒確有經被告廖世民、徐昭雯之委託，將要交付給證人黃英智之甲基安非他命1包，由證人王傳煒交與證人陳嘉郡後，再交給證人黃英智等情，至堪認定。證人王傳煒上開證述，顯係為規避自己之刑責，而為不實之供證，核與事證不符，尚難採信。
（九）至被告廖世民於97年7月22日原審另案97年訴字第785號案件審理時先具結證述：0000000000電話是我使用，鼻仔有用他的手機撥打我手機，要向我購買1錢安非他命，我叫他自己打電話給綽號肚臍的人，我有告訴他1錢7千元等語(見上開卷第174至180頁)；嗣於99年9月7日本案原審審理時則又具結證述：我沒有販賣毒品給黃英智。96年10月16日晚上，黃英智沒有打陳嘉郡電話給我，好像有打1通電話0000000000給我。問我價錢，我說我沒有，叫他打給別人。徐昭雯不知道我在幹什麼。96年10月16日晚上我沒有與徐昭雯指示陳嘉郡送毒品給黃英智。我在電話中與黃英智談時，他有問我價格為何，我表示1錢7千元。黃英智說他要，我說我沒有，我只是告訴他價格。我之後沒有回撥電話給黃英智，是黃英智一直打電話給我，打到我不想接等語（見原審卷二第76至78頁)；然於本院
100年2月23日審理時卻又具結證述：96年10月16日當天，在我們的租屋處，三、四個人，有「 詩琪 」、「 偉彰 」、我、陳嘉郡，96年10月16日當天，被告徐昭雯沒有在我的租屋處，當天我的電話沒有接，是陳嘉郡拿電話給我，說綽號「鼻孔」的男子打電話給我，他(指「鼻孔」黃英智)說要跟我拿毒品，我拒絕，當天在我的租屋處，沒有一個女生幫我接電話，傳話一些事情等語(見本院卷83、84頁)；其對於證人黃英智打電話來時，係其直接聽電話，抑係由證人陳嘉郡接聽後，再交由被告廖世民接聽之情，前後供詞不一，已見瑕疵，且參之證人陳嘉郡上開證述，自始即無在上開租處，為被告廖世民接聽後電話，再轉給被告廖世民聽電話之情事，此據證人陳嘉郡於原審供證：他們之前怎麼講的，我不清楚等語可按，詳如前述，是被告廖世民上開證述，乃卸責之詞，不足採信。
（十）綜合上開事證，予以相互印證、補強，足見本件係警方於96年10月16日晚間，在高雄「酷酷龍遊藝場」緝獲證人黃英智，並扣得證人黃英智所有甲基安非他命2小包等物，經證人黃英智供述所持有之甲基安非他命係向被告廖世民購買，並同意配合警方誘出被告廖世民，乃於同日晚間10時21分許起，撥打被告廖世民使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，由被告廖世民之女友，綽號「小不點」被告徐昭雯接聽後，證人黃英智佯稱欲購買甲基安非他命1錢，經被告徐昭雯詢問被告廖世民價格後，同意以7千元成交，被告徐昭雯即持證人陳嘉郡所有之Nokia手機（IMEI碼：000000000000000號）插用0000000000號行動電話門號SIM卡與證人黃英智洽商交貨事宜，雙方先約在文信路上之「日月星辰」酒店旁交貨，嗣又改約定於高雄市○○區○○路與南屏路口「瑞豐夜市」門口交貨，被告徐昭雯並告知證人黃英智會叫人拿過去；事後被告廖世民、徐昭雯2人乃委託亦有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之證人王傳煒，攜帶以夾鍊袋包裝、藏放於「峰」牌香煙盒內之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重3.512公克，驗後淨重3.502公克）前往前開約定地點交貨；嗣證人王傳煒在「瑞豐夜市」附近之7-11超商，又委託前來「瑞豐夜市」吃東西之證人陳嘉郡先持前開Noki
a手機（IMEI碼：000000000000000號）插用0000000000號行動電話門號SIM卡與證人黃英智聯絡確認地點，迄於同日晚間11時許，由證人陳嘉郡騎乘車牌號碼000-000號輕型機車至瑞豐夜市門口等候證人黃英智進行交易時，為警當場查獲，並於前開機車置物箱內扣得陳嘉郡所持有欲進行交易之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
3.502公克）、證人廖世民所有用以藏放甲基安非他命之「峰」牌香煙盒1個、及上開Nokia手機1支等情，洵堪認定。至證人黃英智於另案原審97年訴字第785號案件審理時固曾供證：被查獲當日前來交貨的是綽號「佳君」之人，但不是在庭的陳嘉郡，我見過佳君，伊看到人就知道，小廖沒有叫被告拿毒品給我過云云（見上開卷一第118頁），惟此部分與上開事證不符，自亦難信以為真，併此敘明。
三、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年臺上字第4034號判決要旨參照）。是以，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之「釣魚」偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，有證據能力。查證人黃英智在本案之前，確曾向被告廖世民購買毒品，已據證人黃英智證述甚明，如前所述。嗣證人黃英智於96年10月16日晚間，為警在「酷酷龍遊藝場」緝獲其持甲基安非他命2小包等物，經證人黃英智供述所持有之甲基安非他命係向被告廖世民購買，證人黃英智並向警主動表示願意供出毒品上游為被告廖世民，證人黃英智經警示意下佯向被告廖世民購毒，經證人黃英智以上開電話聯繫約定毒品交易之金錢、時間、地點，詳如前所述，而逮捕前來交付毒品之證人陳嘉郡，則證人黃英智與被告等2人洽談購買毒品，並非施以引誘致被告等2人始生犯意，而僅係彰顯被告
2人這一次之販毒犯行，自屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。被告徐昭雯之辯護人辯以警方之查獲本案，屬「陷害教唆」云云，自非可取。
四、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且為販賣毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2人與證人黃英智間既均無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓之，堪認被告2人均係基於販賣以營利之意圖而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，殆無疑義。
五、綜上所述，被告2人與證人王傳煒、陳嘉郡有基於共同犯意聯絡，實施販賣第二級毒品之構成要件行為，實甚明確，其
2人上開所辯各情，乃事後卸責之詞，不足採信。本案犯罪事證明確，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告2人行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5月20日修正公布，98年5月22日起施行，本件被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」而就併科罰金刑部分，與修正前之規定「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」相較，修正前最高金額為七百萬元，而修正後則係1千萬元，以修正前之規定有利於被告2人，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
七、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本件係屬誘捕偵查乙情，業如前述，參以證人黃英智無實際買受甲基安非他命之真意，該交易又在警方監視下伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣，應僅論以販賣未遂罪，核被告2人所為均係犯同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人與證人陳嘉郡、王傳煒間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人已著手於犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。查被告廖世民犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟因無期徒刑不得加重，爰不加重其刑。又被告廖世民部分，刑有加重及減輕者，並先加而後減之。
八、原審對被告2人上開部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查
（一）本次修正之毒品危害防制條例業於98年5月22日發生效力，被告2人犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，應為新舊法之比較適用。原審疏未上開毒品危害防制條例新舊法比較之適用，自有未洽。（二）刑法第65條第1項定有明文。本件被告2人販賣前開第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，即販賣第二級毒品者，係處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。是有關法定刑無期徒刑部分，自不得加重，然原審判決卻對此部分，亦論及予以加重其刑，自有適用法則不當之違法。被告2人上訴意旨，否認犯罪，以上開辯解等情，指摘原判決不當，固非有理由，然原判決關於被告2人上開部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決全部撤銷改判。
九、爰審酌被告2人明知毒品危害人之身心健康匪淺，僅因貪圖販賣毒品之利益，竟仍與共犯即證人陳嘉郡、王傳煒共同販賣足以導致施用者精神障礙、性格異常之毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安造成危害，難認其犯罪情狀顯有可憫恕之處，且被告2人犯後否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔改之意，兼衡被告2人所販賣之甲基安非他命價格為7,000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。又扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重
3.502公克），乃被告2人欲販賣與證人黃英智之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。又包覆前開甲基安非他命之包裝袋1個，因具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸；盛裝前開甲基安非他命之「峰」牌香煙盒1個，則係供藏放毒品並便利攜帶、轉交毒品予他人之用，是上開物品均係供被告2人販賣第二級毒品所用之物，且均屬被告廖世民所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共犯共同責任原則，宣告沒收之。另扣案之Nokia手機1支（IMEI號碼：000000000000
000號），為共犯陳嘉郡所有，經陳嘉郡自承在卷（見原審97年度訴字第785號卷一第10頁、第115頁），且為被告徐昭雯與證人黃英智聯繫販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯共同責任原則宣告沒收之。又未扣案之0000000000、0000000000號SIM卡各1張，雖為被告2人犯罪所用之物，惟其申請設立人分別為「蔣威彥」、「林雅卿」一節，有遠傳電信公司函附0000000000號行動電話申請設立人基本資料、0000000000號行動電話申請設立人基本資料可證（見原審97年度訴字第785號卷一第48頁至第53頁，97年度訴字第785號卷二第58頁），此外復查無證據證明該門號SIM卡為被告或其他共犯所有之物，爰不予宣告沒收及追徵價額，均併予敘明。
十、又本案共犯王傳煒與本案被告2人、陳嘉郡共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚未經檢察官偵查起訴，是就此部分自宜由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第
1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年3月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國100年3月9日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。