裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1760號民事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第1760號原告丙○○訴訟代理人戊○○○訴訟代理人 葉錦郎 律師複代理人 鍾美馨 律師被告乙○○訴訟代理人甲○○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院民國99年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹萬柒仟參佰參拾捌元，及自民國九十八年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十八年七月一日起至返還高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段一三之一二０地號如附圖所示Ａ部分面積十二平方公尺土地之日止，按月給付原告新臺幣參拾柒元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一、擴張減縮應受判決事項之聲明者，不在此項，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告初起訴聲明為：㈠被告應將坐落於高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第13-120地號土地（下稱系爭土地）如附圖紅色斜線所示部分之地上物拆除並將土地騰空返還於原告；㈡被告應給付新臺幣（下同）37,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應自民國98年7月1日起至拆除第1項所示建物將第1項土地騰空之日止，按月給付原告975元；㈣就第2項聲明部分，願供現金或等值之臺灣銀行可轉讓無記名定存單擔保，請准宣告假執行。嗣經本院就系爭土地進行勘驗並委請地政機關實施測量後，原告具狀變更及追加聲明為：先位聲明㈠被告應將系爭土地如附圖所示A部分面積12平方公尺之地上物建物拆除並將土地騰空返還於原告。㈡被告應給付21,467元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自98年7月1日起至拆除第1項所示建物將第1項土地騰空之日止，按月給付原告560元。備位聲明：先位聲明第一項如有免為全部或一部拆除，被告應就未拆除之部分，自98年7月1日起至拆除返還土地之日止，按月給付原告依每平方公尺47元計算之償金（見本院卷第141、142、165頁）。查原告變更訴之聲明請求將附圖所示A部分（面積12平方公尺）拆除，係因本院委請地政機關實施測量後始得具體確認系爭土地上遭被告占用之範圍為何，乃屬民事訴訟法第256條所規定補充或更正事實上或法律上陳述，尚非訴之變更追加。另就原告具狀變更及追加備位聲明部分，係基於請求被告拆除系爭土地上地上物之同一基礎事實，而金額之減縮亦屬減縮應受判決之事項，。揆諸上開條文，原告所為此部分之變更，於法核無不合應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：伊於95年4月3日向訴外人洪炒購得系爭土地，嗣後發現被告所有之門牌號碼高雄縣鳳山市○○街
38之1房屋（下稱系爭房屋）占有系爭土地約12平方公尺，而被告並無合法權源，竟占用系爭土地，致伊受有無法使用收益之損害。伊除得請求被告將占用部分之建物拆除並返還土地外，並得請求被告返還自95年4月10日起至98年6月30日止，及自98年7月1日起拆除占有部分之建物並返還土地止，按每月560元計算之相當於租金之利益。被告雖以本件有民法第796條規定之適用，及辯稱其於69年5月10日與丁○○簽有土地無償對換之同意書（下稱系爭同意書）置辯，惟伊於購得系爭土地時，並未聽聞系爭土地有交換地之情事，亦否認其真正，而據同意書所載「雙方土地因建築關係同意無償對換，將來分割登記一切費用概由乙方負擔」，究其真意，該約定應屬互易，既屬互易，則被告於興建系爭房屋時，即非無權而逾越疆界，自無民法第796條規定之適用；且被告如欲主張民法第796條規定之法律效果，自應就該條文中所示鄰地所有人知其越界而不即提出異議，負舉證責任。且縱該同意書確為真正，應僅屬被告與訴外人丁○○間債之關係，並不拘束原告。又依建築法第11條規定，系爭土地為法定空地，非依規定不得分割、移轉，則系爭同意書約定分割並移轉系爭土地之所有權，因違反建築法第11條之強制規定，依民法第71條規定，亦屬無效之約定，對伊自無拘束力。為此，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係提起本訴等情。先位聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖所示A部分面積12平方公尺之地上物建物拆除並將土地騰空返還於原告。㈡被告應給付21,467元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自98年
7月1日起至拆除第1項所示建物將第1項土地騰空之日止，按月給付原告560元。㈣就訴之聲明第2項部分，原告願供現金或等值之臺灣銀行可轉讓無記名定存單擔保以代釋明，請准宣告假執行。備位聲明：先位聲明第一項如有免為全部或一部拆除，被告應就未拆除之部分，自98年7月1日起至拆除返還土地之日止，按月給付原告依每平方公尺47元計算之償金。
二、被告則以：原告之前手即訴外人洪炒係向訴外人丁○○購得系爭土地暨其上建物，而丁○○於69年間為方便以直線建築房屋，乃與被告於69年5月10日達成協議，雙方約定以被告所有之系爭房屋前建築用地，與丁○○所有之屋後建築用地「無償對換」使用，而此換地使用之事實並為洪炒及原告所知悉，原告自應繼受前手之義務，故系爭房屋既係基於「無償對換」契約，而合法占用系爭土地，自非無權占有，且有民法第796條規定之適用，是原告之主張應無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
（一）不爭執部分：㈠兩造之房屋互有占用彼此之部分土地。
㈡原告自95年4月10日起為系爭土地之所有權人，此有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第8頁）。
（二）爭執部分：㈠被告所有之系爭房屋有無合法占有使用原告部分土地之法
律上權源？㈡原告得否請求被告拆屋還地？㈢原告所為不當得利之請求，無有理由？若被告應返還相當
於租金之利益時，其金額以若干為適當？
四、本院之判斷：
（一）就被告所有之系爭房屋有無合法占有使用原告部分土地之法律上權源部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第767條前段、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度臺上字第2516號判決參照）。次按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。
民法第398條定有明文。
㈡本件被告以原告所有系爭土地之前前手丁○○曾與其簽定
系爭同意書，約定雙方互就名下土地部分為求建築房屋之方便將相鄰部分無償對換，而占用建築彼此之土地建築地上物係有權占有等情，業據被告提出同意書1份在卷可參（見本院卷第74、75頁），並經證人即系爭土地之前前手所有人丁○○到庭具結證稱：有見過原告所提出之同意書，但這不是我簽名的。這是我在鳳山時，我媽媽跟別人蓋房子有互換，但是確實有互易土地，是我媽跟別人換的，房地登記在我名下，我有同意，這是後來補簽的，我們當時將印章交給見證人 蔡清泮 ，是他幫我們做的等語（見本院卷第110頁），衡情證人丁○○所為上開證述，與原告所提出之同意書內容相符，佐以證丁○○與兩造均無親屬或僱傭關係，亦無夙怨，自無甘冒偽證罪罪責追訴之風險而於本院具結後為虛偽陳述之理，是證人丁○○所為之證詞，堪可信為真實。從而，被告曾與原告之前前手丁○○簽定系爭同意書，並約定就其等間之土地無償對換使用等情，應可採信。
㈢惟查被告與丁○○係因土地交換使用，而訂定系爭同意書
，並於同意書中約定「雙方土地因建築關係同意無償對換，將來分割登記一切費用概由乙方負擔」等字句，究其性質應為互易，即本件雙方就其名下所有之部分土地互為交換，並於將來始為分割或移轉所有權登記等行為，是為準用關於買賣規定之債權契約。準此以觀，系爭同意書既為丁○○與被告間之互易契約，則基於債之相對性原則，債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，被告自不得據其與丁○○間之互易契約，而對抗原告，是原告應不受系爭同意書約定之拘束，故被告抗辯其係有權占有，即非有據。
（二）原告得否請求被告拆屋還地？㈠再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；民法第796條之1定有明文。考其立法理由謂：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。又按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用，最高法院67年台上字第800號判例可資參照。
㈡雖原告主張被告所提出之同意書如為真，則其因與訴外人
丁○○曾有互易之約定，則被告興建系爭房屋，自非越界建築而無民法越界建築相關規定之適用。然被告雖與訴外人丁○○定有互易契約，故於興建系爭房屋時，就占用原為訴外人丁○○原所有之系爭土地，不能認係無權占有而為越界建築，然亦因該互易契約僅具有相對性，而不能對抗其後合法受讓該土地之原告，在原告亦不承擔該互易契約之情形下，被告所有之系爭房屋就占有原告之土地部分，自屬無權占有而可適用民法物權編中有關越界建築之規定。苟不為如此之解釋，則自始單純之無權占有，其後有適用民法物權編中有關越界建築規定之可能，而可能免為拆除建物，反之原有合法權源之建築，僅因其後物權之變動及其債之相對性，反無適用越界建築之規範，而需強制拆除建物，無其他替補賠償之可能，顯失法規適用之公平性，是舉重以明輕，應認本件被告仍非不得主張民法有關越界建築之規定，先予敘明。次查，本件被告雖係無權占用原告之土地而有越界建築房屋之事實，且觀之本院委請高雄縣鳳山地政事務進行測量，進而製作之高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第13-4、13-70、13-120地號土地之複丈成果圖（即本案附圖）所示，被告越界建築占用原告土地部分為如附圖所示A部分，面積為12平方公尺。然本院於上開高雄縣鳳山地政事務所進行測量後，再會同高雄縣鳳山地政事務所人員至系爭房屋指界之結果，附圖所示
A部分，係系爭房屋之客廳，範圍涵蓋建物一樓客廳及樓梯，且系爭建物之樓梯均位於附圖所示之A部分區域範圍內，此有勘驗筆錄及勘驗現場照片在卷可參（見本院卷第
152至157頁），則就被告所占用部分顯為構成被告房屋構造上及使用上之主要部分，若將之移去拆除，將致被告整體房屋無法使用及居住，顯已嚴重損害其全部建物經濟上之價值，而影響被告之利益，本院認應免為全部之移去，較為妥適。是原告先位聲明第1項之請求，自不應准許。
㈢再按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第
148條所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號著有判例可資參照。職此，原告雖復主張被告占用之部分為防火巷及避難空地，造成公共危險云云，雖提出1紙平面圖為證（見本院卷第49頁），惟觀原告所提出之平面圖並未標示原告所稱之法定用地何在，其上雖有標明「避難用地」，惟該「避難用地」是否即為法定用地，且為被告所有系爭房屋所占用而應如原告先位訴之聲明第
1項所示應予拆除，原告亦未能提出相關證據可供參酌，而無由認定。是原告主張被告與訴外人丁○○所簽訂之同意書，違反強制規定應屬無效，且系爭土地為依法應留設之空地云云，亦不足採；且被告於本院言詞辯論期日表示其建物左邊留有防火巷（見本院卷第113頁），亦未見原告對此加以爭執，是原告主張被告無權占用系爭土地部分為法定空地云云，容非可採。再者，本件被告雖有占用系爭土地部分地面，然依占用客觀情形，並無妨害系爭巷道通行，亦無對附近居住環境之重大公益有何妨礙，惟如拆除系爭房屋，對被告之利益將造成重大損害，又被告所占用部分因鄰地皆有建物若拆除後將成畸零地，原告得於拆除後所得利用之利益亦較小，而造成被告之損害甚鉅，原告起訴之主張實有權利濫用之情事，故原告不得請求被告拆屋還地，益堪認定。
（三）原告所為不當得利之請求，無有理由？若被告應返還相當於租金之利益時，其金額以若干為適當？㈠復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。本件被告在系爭土地上興建系爭房屋，既係無權占用系爭土地如附圖A部分所示面積12平方公尺之土地，業經本院認定屬實如前，原告因此受有無法使用、收益系爭土地之損害，即堪認定，則依前揭法律規定及判例意旨，在原告請求被告應將系爭土地如附圖所示A部分面積12平方公尺之地上物建物拆除將系爭土地返還予原告之請求不應准許之情形下，原告依據民法第179條不當得利之法律關係，請求被告就其無權占有系爭土地期間，直至返還系爭土地之日止（亦即自95年4月10日起至拆屋返還系爭土地完畢止），返還所受有相當於租金之利益，自屬有據。
㈡又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；此項規定於租用基地建築房屋，準用之，同法第105條亦有明文。另土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息10％計算；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院46年度台上字第85
5號、68年度台上字第3071號亦分別著有判例可供參照。。查系爭土地位於高雄縣鳳山市○○街巷弄內，四周主要道路分別為大東二路、光華東路、五甲一路、立志街，附近有鳳西國中、鳳山國小、鳳西國小及高雄縣體育場、菜市場及公車系統，亦鄰近捷運大東站及鳳山站，生活機能完善，並有系爭土地所在之電子地圖及空照圖在卷可考（見本院卷第167頁至第171頁），且為兩造所不爭執。本院斟酌系爭土地所處位置其四周臨近學區、交通便利、生活機能良好情形，以及被告占有使用系爭土地之經濟價值與用途，惟係位於巷內等情狀，揆諸前揭規定，認為原告以系爭土地申報地價年息8%計算被告所受相當於租金之利益，應屬適當公允。又系爭土地93年以來之申報地價均為每平方公尺5,600元，有系爭土地地價第二類謄本附卷可稽（見本院卷第9頁），則依上開計算標準，本件被告自95年4月10日起至98年6月30日止，因占有系爭土地如附圖A部分所示面積12平方公尺土地所受有相當於租金之利益為17,338元【元以下四捨五入，計算式：⑴每月應支付之不當得利金額：5,600（申報地價）×12（占用面積）×8%（租金年息率）÷12（1年月數）＝448；⑵原告取得土地之期間即95年4月10日起至98年6月30日止：448×38（3年又2個月共38個月）＋448×21/30（21個天數）＝17,337.6】，又被告自98年7月1日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，按月受有相當租金之利益為37元【元以下四捨五入，計算式：5,600（申報地價）×8%（租金年息率）÷12（1年月數）＝37】，均堪認定。
㈢又因原告就先位訴之聲明第3項之不當得利請求部分，除
金額數額認定外，應有理由已如前述，則備位聲明再予請求不當得利，即與先位訴之聲明第3項所為之請求相同，本院爰不再加以審酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利部分，即請求被告給付自95年4月10日起至98年6月30日止所受相當於租金之不當得利共計17,338元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年7月14日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並請求被告自98年7月1日起至拆屋還地之日止，按月給付所受相當於租金之不當得利37元部分，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、又本判決第1項被告應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本院既已依職權宣告假執行，因認原告此部分聲請，僅為促請本院為職權發動，併予敘明。而原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國99年3月4日
民事第六庭法官李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年3月4日
書記官陳建琪