裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第279號刑事判決
裁判日期：民國92年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第二七九號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一０一三號中華民國九十二年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九０七號，移九十一年度毒偵字第一八五七號、九十二年度毒偵字第四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一八八三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第二一七０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再以八十八年度毒聲字第三七二七號裁定停止戒治並交付保護管束，復因於保護管束期間，有施用第二級毒品安非他命之行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，而以八十九年度毒聲字第八三三號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以戒治，於八十九年十月四日戒治期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十五日，以八十九年度戒毒偵字第六六八號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於概括之犯意自九十一年五月十九日回溯前九十六小時起至九十一年十二月三十日止，在臺南市○○區○○街二段十二巷二八三號之住處及臺南市○○路友人住處，以將安非他命置入燈泡內燒烤吸取其煙之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，其間分別於九十一年五月十九日下午六時許，在臺南市○○區○○路三段三九六號，因另涉竊盜案件經警逮捕後採尿送驗，九十一年九月一日晚間十一時許，另案在臺南市警察局第三分局製作筆錄時，復為警採其尿液送驗，又於九十二年一月一日因竊盜案通緝被警緝獲，再為警採其尿液送驗而查獲。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實，迭據其在警訊、原審及本院審理中坦承不諱，且被告先後於九十一年五月十九日下午六時許、九十一年九月一日晚間十一時許在臺南市警察局第三分局及在九十二年一月一日在臺南市警察局，為警查獲採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應，有臺南市警察局第三分局採驗證物代號對照表、臺南市衛生局九十一年五月二十八日南市衛檢字第一０七六五號函附之臺南市衛驗字第九一０二五一號檢驗成績書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年九月九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺南市衛生局九十二年一月九日南市衛檢字第四八三號函附之臺南市衛驗字第九二００一八號檢驗成績書附卷可稽，至被告最後一次施用時間，於本院調查時供稱係九十二年一月一日，而審理時改稱係九十一年十二月二十八日或二十九日，惟於警訊時則稱係九十一年十二月三十日，本院核以警訊時距犯罪時間最接近，記憶較清楚，自以警訊所供為可採，並予敘明。
二、按以安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第００一一五六號函述明此旨綦詳，是堪認被告自九十一年五月十九日回溯前九十六小時內之某時起至九十二年一月一日止，有施用第二級毒品安非他命之犯行甚為明確，堪認被告前開自白應與事實相符，犯行應可認定。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一八八三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第二一七０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，以八十八年度毒聲字第三七二七號裁定停止戒治並交付保護管束，復因於保護管束期間，有施用第二級毒品安非他命之行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，而以八十九年度毒聲字第八三三號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以戒治，於八十九年十月四日戒治期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十五日以八十九年度戒毒偵字第六六八號為不起訴處分確定，有上開裁定書、不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院法務部在監在押資料表在卷可憑。被告於前揭不起訴處分確定後五年內再犯施用第二級毒品之犯行，自應依法論科。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。被告非法施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法一致，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於九十一年五月十九日回溯前九十六小時內之某時，施用第二級毒品安非他命之犯行，惟被告自斯時起至九十一年十二月三十日止，多次施用第二級毒品部分之犯行與業經起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，自得就屬裁判上一罪未起訴之部分一併審理，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自九十一年九月一日至九十一年十二月三十日止，又連續多次施用第二級毒品安非他命，與前述判刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，原審不及審判，尚有未合，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告一再施用毒品安非他命，經送觀察勒戒、強制戒治後，仍不知悔改，一再施用毒品，不知悔改等一切情狀，量處有期徒刑柒月，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十二年五月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國九十二年五月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。