裁判字號：最高行政法院98年裁字第2996號裁定
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
98年度裁字第2996號抗告人鼎鈞營造有限公司代表人甲○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局間營業稅事件，對於中華民國98年3月30日臺北高等行政法院97年度訴字第3116號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人因於民國82年9月至12月間進貨，取得虛設行號鼎臆國際有限公司及楊田企業有限公司開立之統一發票，銷售額合計新臺幣（下同）635萬4,530元，營業稅額31萬7,729元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經臺北縣政府稅捐稽徵處核定補徵營業稅31萬7,729元並按所漏稅額處3倍罰鍰計95萬3,100元（計至百元止）。抗告人循序提起行政訴訟，經原審法院92年度訴字第4174號判決將訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷，著由相對人另為罰鍰處分。嗣相對人以94年8月9日北區國稅法一字第0940023037號重核復查決定，變更按所漏稅額處2倍罰鍰計63萬5,400元。該重核復查決定書，經相對人郵寄送達至抗告人營業地址臺北縣汐止市○○路○○號，惟遭汐止郵局於94年8月24日以招領逾期為由退回。相對人遂於94年9月19日改向抗告人代表人甲○○戶籍地址臺北縣板橋市○○○路○○○號9樓送達，惟經郵局以遷移不明為由退回。相對人所轄汐止稽徵所（原名 瑞芳 稽徵所汐止服務處）復於94年11月14日實地勘查，抗告人未於上開營業地址營業，已擅自歇業他遷不明，足認抗告人當時已他遷不明，抗告人雖稱其仍在原址營業，惟未提出事證以佐其說。又401表之申報僅為稅務程序上之申報，並不足以證明抗告人係在其登記之住址進行營業行為。是本件已該當應受送達人行蹤不明，致無法送達，相對人依行為時稅捐稽徵法第18條第2項規定為公示送達，即於94年11月16日公告、同年月19日於新聞紙刊登公告以為送達，則依稅捐稽徵法第18條第3項規定，本件已於94年12月9日發生送達效力。故抗告人遲至96年8月7日始經由相對人所轄臺北縣分局向財政部提起訴願，已逾訴願法第14條第1項規定訴願30日之法定不變期間，是訴願決定不予受理，揆之訴願法第77條第2款規定，自無不合。其提起本件訴訟，自屬不合法等語。
三、抗告意旨略以：抗告人每兩個月都依法申報401表，並於94年10月11日至96年4月23日期間，於營業地址收到相對人寄來之營利事業所得稅申報核定通知書、退稅抵繳證明書及退稅抵繳通知書等。且抗告人尚在原址營業至96年7月5日依法辦理停業，並經核准，足證抗告人當時尚在原址營業，非擅自歇業他遷。且抗告人於94年間申報401表時，當時稅務員並未告知重核復查決定書無法送達之事，足證相對人未盡告知職責。另相對人未依稅捐稽徵法第18條第1項規定為寄存送達，自屬未合法送達云云。
四、本院查：
（一）按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。次按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1項定有明文。訴願逾法定期間，即非合法，其復提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。又「（第1項）稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發之各種文書，應受送達人拒絕收受者，稅捐稽徵機關得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作成送達通知書，黏貼於應受送達人之住所、居所、事務所或營業所門首，以為送達。（第2項）應受送達人行蹤不明，致文書無法送達者，稅捐稽徵機關應先向戶籍機關查明；如無著落時，應由稅捐稽徵機關保管應送達之文書，而於其牌示處黏貼，並於新聞紙登載公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取。（第3項）前項公示送達，自將公告黏貼牌示處並自登載新聞紙之日起經20日，發生送達效力。」復分別為行為時稅捐稽徵法第18條第1、2、3項所明定。上述第1項乃針對應受送達人拒絕收受文書所為寄存送達之規定；至於第2、3項則屬關於應受送達人行蹤不明之公示送達規定。故二者規範之情形不同，是應受送達人若為行蹤不明者，自無同條第1項寄存送達規定之適用。
（二）經查：本件之重核復查決定書，經相對人郵寄送達至抗告人營業地址臺北縣汐止市○○路○○號，遭招領逾期為由退回。另向抗告人代表人甲○○戶籍地臺北縣板橋市○○○路○○○號9樓送達，亦遭遷移不明為由退回，且經相對人所屬人員於94年11月14日實地勘查，抗告人未於上開營業地址營業，已擅自歇業他遷不明一節，已經原裁定認定甚明。又本件之重核復查決定書，經郵寄送達抗告人營業地址臺北縣汐止市○○路○○號，其退回之信封載有「公司退回，招領逾期」之文字，有該信封影本附原處分卷可稽，足見此送達係因送達抗告人營業地址遭退回郵政機關，而為招領，並因招領逾期而退回相對人。另相對人所屬臺北縣分局當時曾函請相對人所屬瑞芳稽徵所汐止服務處查告抗告人是否仍於原營業地址營業，亦經相對人瑞芳稽徵所汐止服務處94年10月18日北區國稅瑞芳汐三字第0000000000A號函復「經實地勘查該公司未在現址營業」等語，有該函附原處分卷可按。則依送達抗告人營業地址之郵件遭退回，且招領逾期，並經現場勘查，抗告人復未在該址營業，他遷不明；而送達抗告人負責人住所亦未能送達之情形，原審認當時抗告人已合於行為時稅捐稽徵法第18條第2項所規定應受送達人行蹤不明之要件，應依該條規定為公示送達，並無不合。至抗告人縱有依法申報401表，並非即當然有在登記之營業地址營業；另依抗告人提出之營利事業所得稅申報核定通知書、退稅抵繳證明書及退稅抵繳通知書，僅得認定抗告人有收受該等文書，尚無從認定送達之時間及處所。且縱係送達至抗告人營業地址，亦無從因之即否定前述經現場勘查抗告人已經他遷不明之事實。況上開退稅抵繳證明書上有「公庫收入日：0000000」、退稅抵繳通知書上則有「展延日期，950409」之記載，而營利事業所得稅申報核定通知書之製表日期則分別為94年7月4日及95年8月1日，有該等文書附卷可按，亦無從因之即謂抗告人於上述公示送達本件重核復查決定書時確仍在營業地址「臺北縣汐止市○○路○○號」營業，故抗告人據以主張其並無行蹤不明云云，並無可採。再依上開所述，本件之重核復查決定書並非因抗告人拒絕收受而無法送達，故抗告意旨以本件未依稅捐稽徵法第18條第1項規定為寄存送達，爭執重核復查決定書未合法送達云云，亦無可採。又並無法令規定相對人之人員應於納稅義務人另案接洽業務時，應主動告知納稅義務人其有文書未能送達之情，故縱相對人之承辦人員曾受理抗告人公司其他申報案件，亦不影響重核復查決定書無法送達之情，是抗告人執以爭議，自無足取。從而，原裁定以依行為時稅捐稽徵法第18條第3項規定，本件重核復查決定書已於94年12月9日發生送達效力，扣除在途期間2日，抗告人提起訴願之30日不變期間，至95年1月10日（星期二）屆滿，惟抗告人遲至96年8月7日始提起訴願，已逾提起訴願之不變期間，認其提起之撤銷訴訟，為不合法，即無不合。故本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年12月10日
最高行政法院第一庭
審判長法官鄭淑貞
法官鄭忠仁法官楊惠欽法官吳東都法官胡方新以上正本證明與原本無異中華民國98年12月11日
書記官張雅琴