裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1149號上訴人即被告 陳寶蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第476號中華民國102年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳寶蘭前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以90年度毒聲字第2147號案裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，嗣經裁定停止戒治，於90年11月9日釋放出所付保護管束，惟其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經該院以91年度毒聲字第488號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，而於92年1月28日執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第136號、第137號、第138號、第139號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月23日上午某時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號居處，以將海洛因粉末置入注射針筒內加水混合後，自手臂注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月24日上午11時許，在彰化縣○村鄉○○村○○路○段第7公墓內，與 陳振生 （另案偵辦）因形跡可疑，而為警上前攔檢盤查，當場於該處涼亭椅子下扣得陳振生持有之海洛因3包(置於香煙盒內），復發現陳寶蘭右手內側手臂上留有施打針孔痕跡，因而合理懷疑陳寶蘭施用毒品，經陳寶蘭同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查，經該署檢察官以100年度毒偵字第900號為附接受戒癮治療之緩起訴處分確定，因陳寶蘭於緩起訴期間內，未完成戒隱治療等預防再犯所為之必要命令，經該署檢察官以101年度撤緩字第396號撤銷其緩起訴處分確定後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第6037號、100年度台非字第51號判決可資參照）。查本件上訴人即被告（下稱被告）陳寶蘭前因本次施用毒品案件，原經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第900號為附接受戒癮治療之緩起訴處分確定，詎被告於緩起訴期間內，未完成戒隱治療等預防再犯所為之必要命令，違背刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度撤緩字第396號撤銷其緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書各1份可資為證，被告前揭緩起訴處分既經撤銷，揆諸上開說明，本案檢察官依法起訴，程序核無不合，先予敘明。
二、本案下列引為判決基礎之各項供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、被告有於上揭事實欄所載時地施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告陳寶蘭迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司於100年4月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：B135、報告編號：00000000）各1紙附卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告陳寶蘭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
三、被告陳寶蘭上訴主張：本案係伊主動告知警員伊有施用毒品犯行，應屬自首，或辯稱當時是冬天，伊有穿外套，是伊自己告訴警察打右手臂（見本院卷第33頁），或辯稱：當時手臂上沒有注射針孔痕跡（見本院卷第55頁反面）云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即對其發生嫌疑時，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號、94年度台上字第431號、91年度台上字第3570號判決意旨參照）。查本案查獲經過，據證人即現場查獲被告之警員 邱崇倫 於本院審理時到庭具結證稱「（問：你是如何查到陳寶蘭施用毒品？）那天我們從公墓進去有一個男子在涼亭那邊坐形跡可疑，我們要過去盤查，就看到陳寶蘭和陳振生，我們下車的時候，當時我是跟一位穿著便衣的 巡佐 去，當我們要下車時那個男的就掉頭要跑，我去追男的，我們巡佐攔下陳寶蘭，我去把那個男的帶回涼亭時，巡佐在涼亭椅子下發現一包香煙，香煙裡面有3小包毒品，我們當時就問他們香煙是誰的，我們在盤查時發現陳寶蘭的右手有明顯的注射針孔，我們就詢問3包香煙是誰的，男的就承認是他持有的，我們就質疑他們是否在這邊交易毒品，但他們都否認，我們就帶他們去派出所，到派出所後我們就問陳寶蘭右手明顯施用毒品的針孔是怎麼樣，她就承認她有施用第一級毒品，我們就請她配合驗尿」「（問：被告說當時冬天她有穿外套，是她自己跟警察說她有施用毒品，所以，手臂上才有注射針孔的痕跡？）一開始發現那3包毒品他們是否認，我們問他們是不是在交易毒品，那個男的才說那是他的，當時應該是為了要看女的身上有沒有東西時有叫她把外套脫掉」。「（問：遇到你們盤查時，到底是她有先承認她有施用毒品嗎？還是你們有什麼事證懷疑她有施用毒品？）在現場她都沒有坦承，後來我們有查到東西，所以把他們帶回派出所後，有叫女警搜身，那時候在現場與在途中她都不承認，後來女的有配合有驗尿，所以，我們就函送。」「（問：是因為被告還沒驗尿之前她沒有承認，是你們有看到她手臂上有針孔後她才承認？還是還沒有發現時她就承認了？）一開始在現場我們有發現她手臂上有針孔，但當時她也沒有承認，是我們把他們帶回派出所時，請女警跟被告搜身時，我們本來要以現行犯移送，後來她說毒品不是她的，但她有承認施用毒品，所以，後來我們就把她函送。」等語（見本院卷第41頁反面、第42頁），而被告於警詢時亦坦承伊於警員查獲陳振生持有毒品海洛因3小包時在場，及其右手內側手臂處有新的注射針孔痕跡為伊施用毒品海洛因造成等語無訛（見警卷第1頁正反面），是被告前揭所辯，尚非可採。由是以觀，本案員警既於現場扣得毒品海洛因，並於搜索被告之身體時發現其手臂有新注射針孔痕跡，依上開跡證，合理懷疑被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，對被告之犯罪即屬已發覺，則縱被告嗣於警員詢問時坦承施用毒品犯行，依首揭說明，僅屬自白，已難認符合自首之要件；況退步言，刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。觀諸本件被告查獲過程，被告坦承犯行，乃係迫於情勢，不得不然，難認係自始出於真誠悔悟，依上揭修法意旨，當不宜依自首之規定，予以減刑。則被告請求依自首規定予以減刑，即非可採。
四、原審判決以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項（贅引刑法第11條前段）等規定予以論科，並審酌被告前經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張其係自首，請求依規定予以減刑，並非可採，已如前述，則其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年10月11日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官楊真明法官吳幸芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國102年10月11日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。