裁判字號：最高法院98年台上字第7137號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一三七號上訴人甲○○選任辯護人 詹振寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第三五五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第四五五七、一二八０三號，追加起訴案號：同檢察署九十五年度偵字第一０五六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於轉讓及販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）及販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於轉讓及販賣第一級毒品部分並無違背法令之情形（上訴人另持有第一級、第二級毒品部分，經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同持有第一級毒品罪刑確定）。上訴人之上訴意旨略稱：㈠ 吳柏均 在第一審證稱：上訴人均免費提供第一級毒品海洛因給彼施用，沒有向彼拿錢，時間在民國九十四年底，每次重量未超過五公克等語。足見上訴人只是無償轉讓海洛因予吳柏均施用，並無販賣犯行。原判決未詳加勾稽，於轉讓第一級毒品罪之外，復論上訴人販賣第一級毒品罪，有理由不備之違法。㈡吳柏均雖又稱：彼與綽號「冰鑽」者，曾於九十四年十二月十日合資新台幣（下同）一萬元，向上訴人購買半錢重之海洛因；係至上訴人住處樓下，由上訴人派人以衛生紙包著海洛因拿到樓下交付，但旋經彼持至車上以注射方式施用，發現摻葡萄糖後，海洛因只有四分之一錢，即以彼之行動電話撥打上訴人之行動電話抱怨重量不足等語。然吳柏均並未證述相關交易情節，原判決謂「吳柏均對於購買之金額、交易過程、施用方式等，歷經偵審，就確實向上訴人購買海洛因之基本事實所為陳述大致相符」等情，顯乏證據，有理由矛盾之違誤。㈢上訴人係以每錢二萬五千元之價格向綽號「姊仔」之人購入海洛因，豈會以半錢一萬元之價格售予吳柏均與「冰鑽」。且依通訊監察譯文所記載，吳柏均曾質疑上訴人「好像拿錯，因為我洗一下好像拿錯」等情；果爾，則上訴人所交付者顯非海洛因。此影響上訴人是否構成販賣第一級毒品罪甚鉅，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由矛盾及理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人吳柏均之證詞，卷附0000000000號（上訴人持用）與0000000000號（吳柏均持用）行動電話通聯之通訊監察譯文、 林永凱 （因涉毒品案，現在泰國之監獄執行）入出國日期證明書、我國駐泰國代表處函及扣案之第一級毒品海洛因、包裝袋、分裝袋、分裝杓、行動電話等各項證據，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載連續轉讓海洛因二次予吳柏均及原判決事實欄三所載販賣海洛因予吳柏均（原判決正本第二頁第十六行誤繕為「吳伯均」）與「冰鑽」一次等犯行之理由。對於上訴人否認販賣海洛因犯罪所辯：其均是無償轉讓海洛因予吳柏均施用等語，如何與事實不符而無足採等情，詳加指駁；並就其辯護人辯護稱：吳柏均前後所述不一，應不可採等各節，說明吳柏均之證詞如何取捨之理由（見原判決理由欄四㈢、㈣）；且敘明認定上訴人具有營利意圖而為該次販賣海洛因犯行之理由（見原判決理由欄四㈤）。經核原判決關於轉讓及販賣第一級毒品部分，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違背法令，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又細繹上訴人與吳柏均於九十四年十二月十日二十三時五十七分之通訊監察譯文內容：「（吳柏均：）嫂子喔，妳看一下，妳是拿錯給我ㄇ，剛是半錢還是四分之一？（上訴人：）半錢ㄚ。（吳柏均：）是麼？好，沒事。（上訴人：）怎樣，拿錯ㄇ？（吳柏均：）好像拿錯，因為我洗一下好像拿錯。（上訴人：）怎麼可能…（吳柏均：）…好，半錢就半錢」等情（見第一二八０三號偵查卷第一四頁）；吳柏均顯係就上訴人所交付之海洛因質疑重量不足，並非質疑上訴人所交付者非海洛因。原審未就上訴人所交付之海洛因再行調查，並無礙於上訴人販賣海洛因部分事實之認定，即於判決結果並無影響。至於上訴人販入海洛因之價格縱為每錢二萬五千元，然吳柏均於上開對話中已質疑所購得之海洛因摻有其他物質而不足量。則原判決憑以認定上訴人有從中賺取差價，自非無據。上訴意旨㈢及其他上訴意旨所指各節，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於轉讓及販賣第一級毒品部分有何違背法令之情形，徒憑己意，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對各該部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
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