裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第329號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院宣示判決筆錄99年度訴字第329號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件（起訴案號：99年度偵字第2188號、99年度偵字第2283號、99年度毒偵字第482號），本院於中華民國99年6月15日下午4時許，在本院第5法庭宣示判決，出席職員如下：
審判長法官柳章峰
書記官陳采瑜通譯顏子濱法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：甲○○持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑拾月；扣案之甲基安非他命參包（合計驗餘淨重柒拾柒點捌貳壹玖公克）均沒收銷燬之。又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之甲基安非他命參包（合計驗餘淨重柒拾柒點捌貳壹玖公克）均沒收銷燬之。
二、犯罪事實要旨：
（一）甲○○曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年2月10日出所，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於99年2月24日，以98年度毒偵字第1393號、98年度毒偵字第1535號及99年度毒偵字第11號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於供自己施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月2日某時許，在某不詳地點，向某真實姓名年籍均不詳之人，購買第2級毒品甲基安非他命（含袋重85.99公克以上）後，即非法持有之，並有下列轉讓及施用之犯行：
（1）甲○○明知甲基安非他命係公告禁止之禁藥，竟基於轉讓禁藥及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月3日上午9時許，在其苗栗縣○○鎮○○街○○○號住處，因 蔡志強 之索討，將甲基安非他命1包（含袋重4.4公克以上），無償轉讓給蔡志強，蔡志強受讓後，旋即在上揭處所後方倉庫內，以燒烤方式，施用第2級毒品甲基安非他命
1次（蔡志強施用毒品部分，由檢察官另案偵辦）。
（2）甲○○基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年
3月3日上午10時許，在其苗栗縣○○鎮○○街○○○號住處附近土地公廟之廁所內，將其上開持有之甲基安非他命，取出一小部分，以燒烤方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。
（3）嗣苗栗縣警察局刑警大隊員警，於99年3月3日下午4時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○巷37之1號前空地，查獲甲○○、蔡志強等人之汽車竊盜案件時，在蔡志強身上及腳旁地上扣得上揭第2級毒品甲基安非他命共4包，其中
3包係甲○○所持有，經送驗後，其中編號1之甲基安非他命送驗前淨重35.5119公克（驗餘淨重35.4899公克，純質淨重31.4813公克），編號2之甲基安非他命送驗前淨重35.1046公克（驗餘淨重35.0864公克，純質淨重31.4186公克），編號3之甲基安非他命送驗前淨重7.2565公克（驗餘淨重7.2456公克，純質淨重6.4510公克），合計送驗前淨重77.873公克，純質淨重69.3509公克，驗餘淨重77.8219公克。甲○○除向警方坦承上情外，並同意警方對其採尿送驗結果，其尿液確呈有甲基安非他命陽性反應。另蔡志強則向警方供出其身上之甲基安非他命1包（含袋重4.4公克），係甲○○無償送給其施用。
（二）案經苗栗縣警察局移送台灣苗栗地方法院檢察署偵辦，及由該署檢察官簽分偵查起訴。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、藥事法第83條第1項。
四、附記事項：
（一）「查甲基安非他命雖係第2級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。」（最高法院97年度台上字第3490號判決要旨參照）。本案被告甲○○轉讓甲基安非他命之犯行，因其轉讓之數量僅含袋重約4.4公克，未逾淨重10公克以上，依最高法院上開判決要旨說明，應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，起訴書雖認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，然業經公訴檢察官於本院審理時，當庭變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，本院自毋庸再變更起訴法條，附此敘明。
（二）實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決要旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決要旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，得吸收施用毒品之輕度行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。故本案被告甲○○持有逾量第2級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行為，應為持有逾量之重度行為所吸收，不另論罪，併此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形，若不服本件判決，得自收受判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國99年6月15日
台灣苗栗地方法院刑事第三庭
書記官陳采瑜審判長法官柳章峰以上正本係照原本製作。
書記官陳采瑜中華民國99年6月15日