裁判字號：臺灣新竹地方法院90年簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國90年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣新竹地方法院刑事判決九十年度簡上字第六號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭，八十九年度竹簡字第六一四號，中華民國八十九年十一月二十三日第一審簡易判決（聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二三四○號號）提起上訴並請求併案辦理（八十九年度毒偵字第二七六五），本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命零點柒公克沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜案件，經台灣台北地方法院及本院分別判處有期徒刑四月及一年，經合併定執行刑為一年二月，於八十八年八月五日（原審引用之檢察官聲請簡易判決處刑書誤植為八十八年八月二十日）執行完畢。猶不知悔改，於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第五八九號裁定，送觀察勒戒後，無繼續施用傾向，分別為台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十三日為不起訴處分，及本院於八十七年十月二十八日為免刑判決確定。詎甲○○竟於八十九年九月十四日，在新竹縣竹北市○○街○○○巷○○號，再度施用第二級安非他命乙次。嗣為警於上開處所循線查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品所用之安非他命吸食器乙組。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有新竹市衛生局八十九年九月二十八日出具之竹市衛六字第一三○三○號不法藥物尿液初步篩檢報告書乙紙及安非他命吸食器乙組在案可稽。又被告於八十七年間因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第五八九號裁定，送觀察勒戒後，無繼續施用傾向，分別為台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十三日為不起訴處分，及本院於八十七年十月二十八日為免刑判決確定，亦有台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第六一○七號不起訴處分書、本院八十七年度易字第四二九號判決附卷可參。被告本次施用第二級毒品安非他命，經依本院八十九年度毒聲字第二三○八號裁定送觀察、勒戒後仍有繼續施用傾向，亦有本院上開裁定及台灣新竹看守所八十九年十月四日出具之竹所總字第二二○六號函所附之有繼續施用傾向證明書在卷可考。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用毒品而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜案件，經台灣台北地方法院及本院分別判處有期徒刑四月及一年，經合併定執行刑為一年二月，於八十八年八月五日執行完畢，有台灣新竹地方法院檢察署刑案查註記錄表及台灣高等法院之被告全國前案記錄各一紙為證，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查。查被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，其第一條前段為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法，原審未及審酌新舊法之比較，自有未洽。上訴人雖以被告於八十九年二月九日有施用毒品之犯行，認與上開有罪之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，而原審未及審究，以之為理由請求撤銷原判決。然上開有罪判決施用毒品之時間為八十九年九月十四日，而上訴人請求併案審理之施用毒品時間為八十九年二月九日，二次犯行相差約有七月之久，且被告堅詞否認二次犯行間有任何施用毒品之行為，二次施用毒品犯行之時間相差既久，顯非出於概括犯意所為，故非裁判上一罪之連續犯關係，不為起訴效力所及。而此部分既未經起訴，自不得加以審究，此部分應退回原承辦檢察官另為偵結。上訴人以被告八十九年二月九日之施用毒品犯行原審未及審究而提起上訴，雖無理由，已如上述，但原審未及審酌刑法第四十一條修正後之新舊法比較，判決容有未洽，自應予以撤銷改判。審酌安非他命危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，且被告有麻醉藥品前科（參本院之被告全國前案記錄表），經過勒戒後，猶不知自制，再度施用毒品，惟於本院審理時坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命零點七公克，被告雖否認為其所有及施用過該包毒品，但安非他命不論是否屬被告所有，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之；吸食器乙組為被告所有供施用安非他命所用，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳金棟到庭執行職務。
中華民國九十年六月四日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
審判長法官王銘勇
法官王永春法官黃珮禎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官汪淑菁中華民國九十年六月四日附錄法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。