裁判字號：臺灣桃園地方法院92年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國93年04月07日
裁判案由：給付工資等
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度勞訴字第一六號
原告甲○○訴訟代理人 張清浩 律師被告 邱萬添 即台灣俊雄製刀實業社?
訴訟代理人 陳萬發 律師右當事人間請求給付工資等事件，於民國九十二年三月二十四日辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參拾萬參仟貳佰柒拾陸元，及自民國九十二年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣參拾萬參仟貳佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百零七萬八千四百七十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、請准原告提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告自民國八十四年四月一日起受僱於被告，在九十一年八月五日發覺被告有將原告之勞工保險（以下均簡稱勞保）投保薪資以多報少等違法情事，遂於次日起拒絕工作並申請勞資爭議調解。嗣兩造於九十一年九月九日達成協議，約定被告應將原告勞保之投保薪資調整為三萬三千元、四個月後調整為三萬六千三百元至少三年，原告自當日起回廠上班，並以論件計酬、按月領取之方式領薪。兩造依前開協議內容在九十一年九月二十七日簽立和解書，惟原告繼續工作至九十一年十二月四日時，被告竟然拒絕給付十一月份薪資，且積欠八月份薪資未發，原告遂於翌日起拒絕工作，並於同年十二月十三日以被告有勞動基準法（下稱勞基法）第十四條第五款所規定之情事，函知被告終止系爭勞動契約，並請求發給資遣費等，經桃園縣楊梅鎮調解委員會於九十一年十二月十九日調解不成立。
二、原告九十一年十一月份應領取之工資為三萬六千三百七十五元，同年十二月份為六千二百八十五元，且被告積欠原告同年八月一日至五日薪資三千七百五十元，則被告共應給付原告工資四萬六千四百一十元。又原告於九十一年十二月五日因被告未給付薪資而於同年月十三日發函終止系爭勞動契約，故計算平均工資期間應自同年十二月五日往前推計六個月期間，復依行政院勞工委員會七十六年九月十七日台勞動字第二二五五號函，計算平均工資時，工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，故計算時應將上開期間扣除，往前推計，則原告之每月平均工資為十九萬九千七百六十元除以六即三萬三千二百九十三點三三元，原告工作年資係自八十四年四月一日起算至九十一年十二月五日止，則被告應給付原告資遣費為三萬三千二百九十三點三三元乘以七又十二分之九即二十五萬八千零二十三點三三元。再依勞基法施行細則第二十四條第三款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，復依勞基法第三十八條第一款、第二款規定，原告自八十四年四月一日起受僱於被告，於八十六年四月一日至八十七年三月三十一日之一年期間，工作已滿一年以上，應給予特別休假七日；八十七年四月一日至八十九年三月三十一日之兩年期間，工作滿三年以上，應各給予特別休假十日；八十九年四月一日至九十一年三月三十一日之兩年期間，工作已滿五年，應各給予特別休假十四日；九十一年四月一日起，工作五年以上，應給予特別休假十四日，以上合計為六十九日，原告月平均工資為三萬三千二百九十三點三三元，六十九日之應休未休特別休假日工資為七萬六千五百七十四點六六元。
三、系爭和解書第二條約定：「勞方之勞保恢復投保，經勞資雙方協議，即日起投保薪資為新台幣三萬三千元整。四個月後則調整為三萬六千三百元整，至少三年至申請退休給付日止。」等語，原告既於九十一年九月九日回廠上班，則被告負有自九十二年一月九日將原告投保薪資調整為三萬六千三百元並持續投保至九十五年一月八日之義務。惟被告為脫免此項義務，竟以拒絕給付原告薪資之方式，逼迫原告終止系爭勞動契約，而於九十二年一月六日將原告退保，造成被告對前揭義務給付不能，且此給付不能係可歸責於被告之事由所致，故原告得依民法第二百二十六條第一項向被告請求損害賠償。被告如依系爭和解書約定履行，以原告投保薪資三萬六千三百元持續投保三年，三年後原告申請老年給付所能獲得之金額；與被告不履行其義務時，原告不得已於九十二年三月七日退職申請老年給付；兩者之差距即為原告之所失利益。如被告有依系爭和解書之約定為原告投保勞保持續至九十五年一月八日，則原告之投保年資為二十八年又四十六日，依勞工保險條例第十九條第二項但書前段規定，則原告之平均月投保薪資為三萬六千三百元。再依勞工保險條例第五十九條規定，則至九十五年一月八日止，原告年資為二十八年又四十六日，故可領到四十一個月老年給付，則原告所能領到之老年給付應為一百四十八萬八千三百元。而原告已於九十二年三月七日申請老年給付，並於同年四月七日領到老年給付六十九萬一千八百四十五元，兩者差額為七十九萬六千四百五十五元。假設被告未違約時，原告將於九十五年一月八日申請老年給付，亦可合理期待於九十五年二月八日獲得。扣除九十二年三月七日至九十五年一月八日間共計二年又三百零六日之年息百分之五之中間利息，其方程式為X+X*0.05*(2+306/365)=796455，X為扣除中間利息後之現在金額，依前述方程式，X為697471.3892元，元以下四捨五入為六十九萬七千四百七十一元，此即原告之所失利益。
四、對於被告抗辯之陳述：
（一）只要是受雇主僱用從事工作獲取工資者，即屬勞基法第二條第一款所定義之勞工，論件計酬不過是計算工資的一種方式而已，若勞工有受雇主僱用從事工作獲致工資之事實，雙方即成立勞動契約。兩造在系爭和解書上，被告係以資方名義，原告係以勞方名義簽約，又於第一、二條約定資方應恢復勞方之勞工保險投保薪資為三萬三千元，四個月後調整為三萬六千三百元，第三條約定勞方回廠上班日期，以論件計酬、按月給付之方式給薪，且被告發給九十一年九月、十月報酬時，均以薪資袋之方式給付，可見兩造在九十一年九月九日僅是將報酬計算之方式改為論件計酬而已，仍然繼續維持系爭勞動關係。被告雖辯稱若是僱傭，勞健保之加保係法定義務不需強調註明云云，惟正因在九十一年八月以前原告薪資至少也有三萬二千五百元，而被告卻違法僅以一萬六千五百元為原告投保勞保，原告才會向桃園縣政府申請勞資爭議調解，經調解委員作成「資方應依勞工保險條例規定加保，勞方應於九十一年九月九日回廠上班，資方亦依規定即日辦理加保，恢復正常勞資關係」等語，並經兩造同意簽署成立調解，故兩造才會在系爭和解書上約定被告應以投保薪資三萬三千元為原告投保勞保，況被告更於前開調解紀錄上同意恢復正常勞資關係，可見兩造係繼續維持系爭勞動關係，並無變更為承攬關係之情事。且勞動契約薪資之給付為每月定期一次或兩次給付，若係承攬契約，則定作人應在承攬完成工作後給付報酬，而依系爭和解書第三條約定原告為按月領薪，即被告係按原告於上個月所完成之工作件數，一次領取上個月報酬，並非在完成工作後即獲取報酬。又依照被告所提出之工作清單，原告在九十一年十月間每一工作天完成數件工作，並非在完成後即領取報酬，而是在該月份終了後結算報酬總額，由被告一次給付之，所以才在前開工作清單最後一張會有當月報酬加總之計算。故兩造間顯然重在勞務之給付，並非重在工作之完成，從給付報酬之方式來看，兩造成所成立者為勞動契約。
（二）依證人 葉明月 證稱：「（原告主張九十一年十一月全月及十二月部分薪資沒有給付，當時被告如何反應？）當時邱先生表示要原告提出工作表來核算，原告表示已經提出，被告則表示沒有收到，因為他們是家族企業，邱先生本人沒有收到，說他不知道東西轉給誰。」、「（被告當時有無承認原告在九十一年十一月及十二月去上班？）有，因為他們是計件論酬，邱先生承認原告有去上班，但對於工作的數量有爭執，邱先生承諾原告將製作的數量提供出來，他就要給付。」等語，且依原告之勞工保險被保險人投保資料表，原告於九十一年十
一、十二月仍受僱於被告，原告係於九十一年十二月十三日才發函予被告終止系爭勞動契約，堪認原告於九十一年十一月全月及十二月十三日以前仍有受僱於被告並給付勞務之事實。又依勞基法第二十三條第二項規定載明發放工資、工資計算項目、工資總額等事項之工資清冊，被告應置備並保存五年，而工資清冊係被告為原告利益而作之文書，且與本件訴訟中原告請求給付工資事項有關，依民事訴訟法第三百四十四條第一項第三、五款規定，被告有提出之義務。被告既有法定製作及提出九十一年十一月、十二月工資清冊之義務，卻故意不提出，致礙難使用該證據，依民事訴訟法第二百八十二條之一規定，原告請鈞院認原告主張其於九十一年十一月應得工資為三萬六千三百七十五元、十二月份工資為六千二百八十五元以及原告八月一日至五日薪資三千七百五十元，工資合計為四萬六千四百一十元之事實為真實。另被告辯稱原告應舉證證明被告未給付九十一年八月一日到五日之工資云云，惟主張積極事實者應負舉證責任，主張消極事實者不負舉證責任，原告主張被告未給付前開期間之工資，該事實為消極事實，原告就此應不負舉證責任；被告係主張有給付工資，此事實為積極事實，被告就此應負舉證責任。
（三）原告自八十四年五月三日起受僱於被告即俊雄製刀實業社，被告於同年五月十二日向勞工保險局申請名稱變更為璉鋼製刀工業有限 公司 （下稱璉鋼公司），璉鋼公司在八十七年四月二十八日以暫停營業為由將包含原告在內全體員工退保，同日由台灣俊雄製刀實業社以開業為由加保，前後兩機構負責人皆係被告邱萬添，且台灣俊雄製刀實業社與璉鋼公司，係被告為其經營、節稅之方便而成立，名義上雖為個別但實質上為一整體之機構。依被告在網際網路上所設網址為http://www.jio.com.tw之網站可知，該網站將台灣俊雄製刀實業社與璉鋼公司並列，並皆設置於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號，使用相同之電話及傳真機號碼，且由公司股東之一即訴外人 邱萬福 擔者兩機構之共同聯絡人，更於網頁上載明公司簡介及產品等字樣。而登記在璉鋼公司名義下之車牌00│八九七三車號之小貨車，其車身漆有璉鋼公司名稱，並於車門貼上台灣俊雄製刀廠與璉鋼製刀廠並列及共同使用之電話之標籤，足認被告確有共同使用兩者之名義，對外招攬業務，且不在意客戶到底是與何者為交易對象，則被告與璉鋼公司顯為一體。被告未經原告同意任意變更勞工保險之雇主名義，則原告在兩事業單位工作之年資，應予併計。璉鋼公司係於八十三年十二月三十日成立，台灣俊雄製刀實業社之前身即於七十八年十二月四日成立之俊雄製刀實業社，故台灣俊雄製刀實業社並非因璉鋼公司結束營業而重新設立者。縱假設璉鋼公司因經營不善而停業，則應屬符合勞基法第十一條第一款之歇業或第二款之虧損等情形，該公司應依同法第十六條給付資遣費，則被告既為該公司負責人，應可提出資遣原告之證據；若原告係主動離職，被告應可提出原告所寫辭呈之證據。
（四）璉鋼公司與台灣俊雄製刀實業社之關係既有如前所述之密切之整體關係，則璉鋼公司與台灣俊雄製刀實業社間，有認為可以互相調動員工，並由承受之後者負擔給付員工資遣費、年資併計之義務之默示合意存在。被告邱萬添即俊雄製刀實業社在八十四年五月三日僱用原告，隨即在同月十二日變更其名稱為璉鋼公司，雖二者在法律上人格不同，惟應可據此認為被告將其因系爭勞動契約所生之權利義務，概括讓與璉鋼公司承受；亦可認為係同一雇主即被告調動所致，而依勞基法第五十七條規定，八十四年五月三日至八十七年四月二十八日間，原告受僱於邱萬添即俊雄製刀實業社與璉鋼公司之年資應併計。在八十七年四月二十八日璉鋼公司以暫停營業為由將原告退保，又於同日由被告邱萬添即台灣俊雄製刀實業社加保，此仍屬前者將因勞動契約所生之權利義務，概括讓與後者即被告承受，仍屬契約承擔，故年資應併計。況八十四年五月三日至八十七年四月二十八日期間之年資，屬同一雇主即被告邱萬添所調動，年資應併計；在八十七年四月二十八日以後，原告重回受僱於被告邱萬添之狀態下，因此該期間亦應併計，即原告受僱於被告之工作年資，應自八十四年五月三日起算。勞工保險之加退保，並無需勞工配合申請，雇主可恣意為之，若認不能併計，雇主可隨時變更勞工之投保單位，藉以規避資遣費與退休金之給付。既然原告最初係受僱於被告邱萬添之獨資商號，後來變更名稱為另一法人，最後又回歸於受僱被告邱萬添之狀態，則原告為邱萬添及璉鋼公司工作之年資，無論係依契約承擔之法理或勞基法第五十七條規定，應予全部併計。縱認原告原先係受僱於俊雄製刀實業社，後來係因被告個人之指揮調動至璉鋼公司，在八十七年四月二十八日又調回台灣俊雄製刀實業社，則被告仍應就八十四年五月三日起計算之年資，負給付資遣費之義務。
（五）論件計酬不過是一種工資給付方式而已，勞基法並未將按件計酬勞工排除在第
三十八、三十九條特別休假之適用範圍外，所以只要原告為勞工，被告即應給付應休未休特別休假日工資。況原告請求者，係九十一年三月三十一日屆滿五年以上之應休未休特別休假日工資，此尚在兩造合意變更工資給付方式之九十一年九月以前，所以按件計酬與原告請求給付應休未休特別休假日工資，毫無關連。
（六）按「所謂之盡力契約，不因其結果之不達到而即負責，僅於未盡善良管理人注意而為盡力時，始負其責，但此係指約定人本非債務人之場合而言，而於約定人係債務人對於債權人約定由第三人代替自己支付之場合，則係民法第二百六十八條之第三人給付契約。」，有最高法院八十六年度台上字第一三九七號民事判決要旨可稽。被告固無庸擔保三年以後勞工保險局是否會發給原告老年給付，蓋原告可能因自己本身之事由無法獲得勞保老年給付，惟被告仍依約負有以善良管理人注意義務為原告持續投保三年之義務，其以不正當行為不予履行之，絲毫不盡力維持為原告投保勞工保險之關係，因而造成原告之損害，被告應負賠償責任。況原告現已申請到勞保老年給付，益證如被告再持續為原告投保三年，則原告必可取得勞保老年給付。因此被告應就原告將來原可領取之勞保老年給付數額與因被告不履行義務致原告不得不於現在申請並取得老年給付之數額之差額，負損害賠償責任，原告此項請求係基於被告不履行系爭和解書第二條所約定之義務而依據民法第二百二十六條第一項規定請求被告賠償，而資遣費係依據勞基法第十四條第四項準用第十七條規定請求，兩者並不相同。
參、證據：提出影本調解不成立證明書、和解書、存證信函、勞工保險被保險人投保資料表、璉鋼公司變更登記事項卡、營利事業登記抄本、桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料、勞工保險給付申請書兼給付收據核定通知書、活期儲蓄存款存摺、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、桃園縣政府工廠登記公示詳細資料、勞工保險卡、原告請求金額計算表各一件、工作清單四張、薪資袋五件、攷勤表六件、被告網站網頁、照片各二張為證，並請求訊問證人葉明月。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告邱萬添與訴外人 陳月浮 等人於八十三年在桃園縣中壢市共同成立璉鋼公司，璉鋼公司係獨立之法人，而被告台灣俊雄製刀實業社則為獨立之商號，二者於法律上之主體及人格不同，自非可等同視之，原告謂其先於璉鋼公司任職，再於台灣俊雄製刀實業社任職，應視為接續計算任職年資云云，已有誤解。璉鋼公司嗣因經營不善而停業，其員工大都離職，被告邱萬添個人另於桃園縣楊梅鎮成立台灣俊雄製刀實業社之獨立商號，原告另來任職，此為不同事件，不應混為一談。
二、原告至台灣俊雄製刀實業社任職後，工作不力，常常缺班，甚至長期無故曠職，此參原告起訴狀自承於九十一年八月六日至九月八日均未到班工作可明，令被告非常頭痛，兩造乃於九十一年九月二十七日達成和解，同意兩造間為承攬關係，原告僅以論件計算報酬，而由被告繼續為原告投保勞健保，此由系爭和解書第三條約定「以論件計酬：：無底薪制」等語即明，若是僱傭關係，應有最低薪資之約定，且勞健保之加保係法定義務，又何需以文字強調註明？故兩造間確為承攬關係，而被告已於九十一年十二月三十一日發函終止兩造間之承攬關係。
三、僱傭之報酬係指基於服勞務而應獲得之代價；承攬之報酬則指基於為他方完成一定工作物而應獲得之代價，即須完成工作物才有報酬。兩造既於九十一年九月二十七日共同簽立系爭和解書以取代九十一年九月四日桃園縣政府勞資爭議調解紀錄，共同確立兩造間為承攬關係，約定有完成一定之工作物才能獲有報酬，此為典型之承攬關係。若係僱傭關係，則不論有無完成工作物，受僱人一有服勞務，即應付其報酬。至於原告辯稱系爭和解書上以「勞方、資方」為抬頭云云，此僅兩造從前之舊身分表示，不能以此抬頭而不顧兩造間之實質關係。兩造既為承攬關係，則原告請求被告給付資遣費、特休假工資、退休金損害賠償，均無理由，況原告於起訴狀自承伊於九十一年十二月五日起終止兩造間之契約，不論其是指僱傭或承攬，兩造間即已無契約關係。
四、原告稱九十一年八月一日至五日之報酬未付云云，惟原告於九十一年九月四日向桃園縣政府申請調解時，當時原告根本未為此項主張，如被告確未給付此部分報酬，原告豈會未為主張。況原告自承九十一年九月、十月之報酬沒有短少，怎可能後面之報酬已付，而獨漏之前八月份之五天報酬呢？原告為就此部分之主張，應負舉證之責。又原告主張九十一年十一月一日至同年十二月五日之報酬未付，並以其自製之工作清單為證，惟論件計酬之報酬明細均於每次原告施作完成由被告簽名確認，而原告所提出之工作清單均無被告簽名確認。原告於九十一年八月五日曠職起，兩造間即無僱傭關係存在，而於九十一年九月二十一日簽立系爭和解書起，兩造間為承攬關係，原告於九十一年十二月五日終止承攬關係，兩造間並非僱傭關係，自無資遣費可言。又被告否認原告有特休未休之情，況兩造為承攬關係，何來特休？豈能請求休假之計酬呢？縱係工資亦僅五年時效，且原告於八十七年才到被告公司，何來七年未休之特休權受損？至於原告所指勞保老年給付，只要是勞工不論於任何公司或工會凡有加入勞保者，於一定條件具備都有之權益，此與被告無涉，況原告也確實於加入工會投保時仍請領到老年給付，可見與被告無關。勞保之老年給付係退休之狀態，退休與資遣費不能併同主張，此為勞基法之法理所必然。
參、證據：提出影本存證信函、報酬明細、員工名冊各一件為證。
丙、本院依職權向勞工保險局函查原告是否曾領取勞保老年給付、其於八十四年五月三日參加勞保之投保單位及其於八十七年四月二十八日之投保單位為何由璉鋼公司變更為台灣俊雄製刀實業社。
理由
壹、原告主張其自八十四年四月一日起受僱於被告，在九十一年八月五日發覺被告將原告之勞工保險投保薪資以多報少，嗣兩造於同年九月九日達成協議，約定被告應將原告勞保之投保薪資調整為三萬三千元、四個月後調整為三萬六千三百元至少三年，原告則自當日起回廠上班，採論件計酬方式領取月薪，兩造並於同年月二十七日簽立和解書，惟原告繼續工作至同年十二月四日時，被告竟然拒絕給付十一月份薪資，且積欠八月份薪資未發，原告遂於翌日起拒絕工作，並於同年十二月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知被告終止系爭勞動契約，並請求發給資遣費等，惟經桃園縣楊梅鎮調解委員會於同年十二月十九日調解不成立。而原告在同年十一月份應領取之工資為三萬六千三百七十五元，同年十二月份為六千二百八十五元，且被告積欠原告同年八月一日至五日之薪資三千七百五十元，則被告共應給付原告工資四萬六千四百一十元。又自原告最後工作日之九十一年十二月五日起，並扣除原告之工資折半發給或不發給期間，往前推計六個月期間，原告之每月平均工資為三萬三千二百九十三點三三元，且自八十四年四月一日起至九十一年十二月五日止，原告之工作年資共七年九個月，則被告應給付原告資遣費共二十五萬八千零二十三點三三元。再者原告於八十六年四月一日起至八十七年三月三十一日止，應有七日特別休假；自八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止，每年應各有十日特別休假；自八十九年四月一日起至九十一年三月三十一日止，每年應各有十四日之特別休假；九十一年四月一日起，應有十四日之特別休假，合計六十九日，依勞基法第十三條第一款、第二款及其施行細則第二十四條規定，則原告應休未休之特別休假工資為七萬六千五百七十四點六六元。另原告既於九十一年九月九日回廠上班，被告負有自九十二年一月九日將原告投保薪資調整為三萬六千三百元並持續投保至九十五年一月八日之義務，惟被告為脫免此項義務，竟以拒絕給付原告薪資之方式，逼迫原告終止系爭勞動契約，並於九十二年一月六日將原告退保，造成被告對前揭義務給付不能，且係可歸責於被告之事由所致，故原告得依民法第二百二十六條第一項向被告請求損害賠償原告之所失利益。而被告如依系爭和解書之約定以每月三萬六千三百元繼續為原告投保勞保至九十五年一月八日止，原告之投保年資為二十八年又四十六日，平均月投保薪資為三萬六千三百元，則原告應可領取四十一個月老年給付共一百四十八萬八千三百元，惟原告於九十二年三月七日申請老年給付，並於同年四月七日領取老年給付六十九萬一千八百四十五元，兩者差額為七十九萬六千四百五十五元，且原告將可於九十五年一月八日申請老年給付，亦可合理期待於九十五年二月八日獲得，則扣除自九十二年三月七日至九十五年一月八日期間按年息百分之五之中間利息，原告所失利益為六十九萬七千四百七十一元，為此提起本件訴訟等語。
貳、被告則以邱萬添與訴外人陳月浮等人於八十三年間在桃園縣中壢市共同成立璉鋼公司，璉鋼公司係獨立之法人，而被告則為獨立之商號，二者於法律上之主體及人格不同，原告主張其先於璉鋼公司任職，再於被告處任職，應視為接續計算任職年資云云，已有誤解。嗣璉鋼公司因經營不善而停業，被告邱萬添另於桃園縣楊梅鎮成立台灣俊雄製刀實業社，原告另來任職，自不得合併計算其工作年資。又原告至被告處任職後，兩造於九十一年九月二十七日達成和解，同意兩造間為承攬關係，原告僅以論件計算報酬，由被告繼續為原告投保勞健保，否則兩造應有最低薪資之約定，且勞健保之加保係法定義務，又何需以文字強調註明？兩造既簽立系爭和解書以取代同年九月四日桃園縣政府勞資爭議調解紀錄，共同確立兩造間為承攬關係，約定原告完成一定之工作物才能獲有報酬，自屬典型之承攬關係。至於系爭和解書上以「勞方、資方」為抬頭云云，僅係兩造從前之舊身分表示，不能因此枉顧兩造間之實質關係，則原告請求被告給付資遣費、特休假工資、退休金損害賠償，均無理由。況原告自承其於同年十二月五日起終止兩造間之契約，故兩造間已無契約關係。原告主張被告未給付其九十一年八月一日至五日之報酬云云，惟原告於同年九月四日向桃園縣政府申請調解時，根本未為此項主張，如被告確未給付此部分報酬，原告豈會未為主張。況原告自承九十一年九月、十月之報酬沒有短少，被告自無獨漏之前八月份之五天報酬之理，原告就此部分之主張應負舉證之責。又原告主張其自九十一年十一月一日起至同年十二月五日止之報酬未領取，並以其自製之工作清單為證，惟論件計酬之報酬明細均於每次原告施作完成由被告簽名確認，而原告所提出之工作清單均無被告簽名確認，而自原告於九十一年八月五日曠職起，兩造間即無僱傭關係存在，另自同年九月二十七日簽立系爭和解書起，兩造間為承攬關係，自無資遣費可言。被告否認原告有應休之特別休假未休之情形，縱認有系爭應休未休之特別休假工資亦僅五年時效，且原告於八十七年才受僱於被告，自無七年應休未休之特別休假權受損，至於原告主張之勞保老年給付，乃具備一定條件者均有之權益，況原告也確實請領到老年給付，要與被告無涉，且勞保之老年給付係退休之狀態，退休與資遣費不能併同主張，此為勞基法之法理所必然等語資為抗辯。
參、本件原告主張其因受被告僱用，兩造曾於九十一年九月二十七日簽訂和解書，被告同意將原告勞保之投保薪資調整為三萬三千元，四個月後調整為三萬六千三百元，至少三年至原告申請退休給付日止，原告則自同年九月九日起回廠上班，無底薪制，採論件計酬領取月薪，嗣原告以被告積欠其同年十一月份之薪資為由，自同年十二月五日起拒絕工作，並於同年月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知被告終止兩造間之契約，並請求被告給付資遣費等，惟經桃園縣楊梅鎮調解委員會於同年十二月十九日進行調解而不成立之事實，業據原告提出和解書、調解不成立證明書、存證信函各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
肆、原告又主張其自八十四年四月一日起受僱於被告，嗣兩造於九十一年九月間改採論件計酬方式計薪，仍繼續維持勞動關係，其間原告之工作年資應併予計算等語，雖為被告所否認，辯稱：原告前所任職之璉鋼公司與被告屬不同之法律主體，嗣璉鋼公司停業後，原告另來被告處任職，自不得合併計算其工作年資，而兩造達成和解時已確認兩造間為承攬關係云云。惟查：
一、按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞工工作年資以服務同一事業單位者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第二十條及第五十七條分別定有明文。經查原告係於八十四年五月三日起由被告邱萬添所經營之俊雄製刀實業社為其投保勞保，嗣俊雄製刀實業社於同年五月十二日另向勞工保險局申請公司名稱變更為「璉鋼製刀工業有限公司」，並向勞工保險局申請變更原告之任職機構，原告勞保之投保單位因此變更為璉鋼公司，嗣璉鋼公司於八十七年四月二十八日以暫停營業為由申報包括原告在內之全體員工退保，退保後之全體員工亦於同日由被告邱萬添獨資經營之「台灣俊雄製刀實業社」以開業為由申報加保等情，業經本院依職權向勞工保險局函查甚明，有勞工保險局九十二年九月十七日保承工字第○九二一○三四一○五○號函、同年十一月二十一日保承工字第○九二一○四四二八六○號函各一件及其檢送之相關申請書件等資料在卷可稽，且有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞供保險卡各一件存卷足佐，並均為被告所不爭執，核與原告主張其自八十四年五月三日起向被告應徵而受僱於俊雄製刀實業社乙節相符，可知原告於八十四年五月三日起係受僱於被告個人所經營之俊雄製刀實業社，嗣因俊雄製刀實業社改組為璉鋼公司，始由璉鋼公司片面申請變更原告之勞保投保單位，後來璉鋼公司暫停營業，被告即另設台灣俊雄製刀實業社為原告繼續投保勞工，顯見為原告投保之雇主名義先後雖有變更，惟不論被告所經營之俊雄製刀實業社、與他人合資開設之璉鋼公司或獨資經營之台灣俊雄製刀實業社，應均已商定繼續留用原告。再參以俊雄製刀實業社之工廠設立核准日期為七十八年十二月四日，工廠地址設於桃園縣中壢市內定里下內壢八之六號，嗣於八十三年十二月三十日核准設立登記之璉鋼公司所在地及其工廠所在地亦均設於桃園縣中壢市內定里下內壢八之六號，而停業後之璉鋼公司，亦由被告將該公司與其所獨資經營之「台灣俊雄製刀實業社」並列對外招攬生意，表示皆設置於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號，且由該公司股東邱萬福擔任二者之共同連絡人，而登記為璉鋼公司所有之車號000000號小貨車，其車身漆有璉鋼公司、「璉鋼製刀廠」及被告獨資經營之「台灣俊雄製刀廠」，暨其共同使用之電話之情，亦有原告提出之璉鋼公司變更登記事項卡、台灣俊雄製刀實業社營利事業抄本、桃園縣政府營業事業登記公示詳細資料各一件、照片二張，與勞工保險局九十二年九月十七日保承工字第○九二一○三四一○五○號函所檢送璉鋼公司營利事業登記證、工廠登記證、公司執照各一件在卷可稽，復為被告所不爭執，可見「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」之法律上主體雖有不同，惟實際上均由被告主導經營。被告雖以璉鋼公司與被告獨資經營之台灣俊雄製刀實業社屬不同之法律主體，璉鋼公司停業後，係原告另來任職云云，惟若被告此抗辯屬實，璉鋼公司應依勞基法第十六條及第十七條規定預告終止其與原告間之勞動契約並給付資遣費予原告，然被告並未舉證證明璉鋼公司有終止與原告間勞動契約及給付資遣費予原告之事實，益證原告先後由前開三事業單位為其投保勞保，乃因「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」基於實際上繼續經營而留用原告無誤。則依勞基法第二十條及第五十七條規定，原告先後經「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」繼續留用之工作年資均應予以承認及合併計算，是被告抗辯原告之工作年資不應合併計算其任職璉鋼公司之期間云云，要無可採，堪認原告主張其工作年資應自八十四年五月三日起算乙節為可採。至原告主張其自八十四年四月一日起即受僱於被告乙節，既與其另主張自同年五月三日起受僱被告之陳述不符，依現存卷證亦無法證明原告自八十四年四月一日起即受僱於被告，是原告此部分之主張，尚乏依據，並不可取。
二、次按勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第二條第一款、第三款、第六款亦定有明文。是勞基法所規定之勞動契約，應指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，故勞動契約應非僅限於僱傭契約，只要關於勞務給付之契約而具有從屬之勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自亦屬勞動契約。經查原告因被告將其勞保薪資以多報少影響其權益，經桃園縣政府勞工局於九十一年九月四日進行調解，桃園縣政府勞工局建議被告應依勞工保險條例規定為原告加保，原告則應於同年月九日起回廠上班，被告亦依規定即日辦理加班，兩造嗣於同年月二十七日就前開勞資爭議事件簽訂系爭和解書，約定和解事項為：「一、自民國九十一年八月六日起勞方之勞保、健保、眷屬之健保恢復投保、由資方補足。二、勞方之勞保恢復投保，經勞資雙方協議，即日起投保薪資為新台幣三萬三千元整。四個月後則調整為三萬六千三百元整，至少三年至申請退休給付日止（保費依勞保法第十四、十五條所規定辦理之）三、勞方亦自九十一年九月九日起、回廠上班。（勞、資雙方達成協議以論件計酬、按月領薪）（無底薪制）四、本和解事項勞、資雙方願共同遵守絕無異議。唯恐空口無憑、特立此和解書，乙式三份。雙方簽名蓋章並各執乙份為憑。（另乙份送至縣府）」等語，有原告提出之桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、和解書各一件附卷足憑，且為被告所不爭執，足見兩造簽訂系爭和解書乃基於前開桃園縣政府勞工局勞資爭議調解之建議而來，並於系爭和解書上分別使用勞資雙方名義，應無變更兩造間原有勞雇關係之意，被告抗辯系爭和解書上勞、資方之表示僅係兩造從前舊身分之表示云云，顯無足採。而系爭和解書雖約定原告自九十一年九月九日返回工作後，改採無底薪制之按件計酬方式領取月薪，惟被告既同意繼續為原告辦理勞保，原告之工作地點又係被告之工廠，被告並據原告之工作件數按月以薪資名義給付原告，亦有被告提出原告在九十一年九月、十月之薪資袋二件在卷可按，可知原告並不能自行決定其工作之時間、地點及工作完成後領取報酬之時間，而應受被告之指揮監督，則原告以按件計酬方式領薪顯非為自己之營業而從事勞動，足認兩造間確有從屬、指揮監督之勞動關係。被告雖另抗辯兩造若非承攬關係應會有最低薪資之約定，且無須另行加註為原告辦理勞健保之義務云云，然勞工之工資既得採論件計酬方式，並無強制規定應另有底薪之約定，則被告僅以兩造未有最低薪資之約定，據以推論兩造間屬承攬關係顯有誤解。又系爭和解書既導因於被告之前對原告之勞保投保薪資以多報少之爭議，則原告為免其日後權益受損，要求被告特別加註保證其勞保之投保薪資亦屬事理之常，此亦據原告陳述甚明，自難因雇主為勞工投保勞保乃屬法定義務，無須另行強調註明，即謂兩造係因確認其雙方間為承攬關係，始為系爭勞保投保薪資義務之約定，是此部分之約定尚難為有利於被告之認定。是綜合上情，自堪認兩造於九十一年九月二十七日簽訂系爭和解書後，僅變更原告獲取工資之方式，但仍維持其雙方原有之勞動關係，是原告此部分之主張，亦屬可採，被告抗辯兩造已同意變更原有勞雇關係為承攬關係云云，尚乏所據，並不可取。
伍、原告又主張被告積欠其九十一年十一月份之工資三萬六千三百七十五元，及同年十二月一日起至四日止之工資六千二百八十五元乙節，雖亦為被告所否認，辯稱：原告提出之工作清單未經被告簽名確認云云，並提出原告於九十一年十月份所製作經被告人員簽名確認之工作清單三件為證。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告既以按件計酬方式獲取工資，被告並否認原告在九十一年十一月份及十二月份有完成工作之事實，則原告就其完成之工作件數固應負舉證之責。惟查原告於九十一年十一月份間分別為被告完成墊圈、粗車、斜刀研磨等工作，依兩造約定之單價計算結果，原告可領取三萬六千三百七十五元之工資；另原告於同年十二月一日起至四日止，為被告完成角刀、圓刀之研磨等工作，依兩造約定之單價計算結果，原告可領取之工資為六千二百八十五元，業據原告提出與其所述相符之工作清單四件為憑，且經被告自承原告在九十一年十一月份有去工作幾天等語（見本院九十二年十二月十七日言詞辯論筆錄），則被告抗辯原告在九十一年十一月份工作後均未完成任何工作乙節顯與常理不符，實有可疑。再參以原告因被告未給付其九十一年十一月份及十二月份之工資而申請桃園縣楊梅鎮調解委員會調解，該調解委員會於同年十二月九日進行調解時，原告已主張被告未給付其同年十一月全月及十二月部分之薪資，其他均為資遣之問題，當時到場之被告負責人邱先生表示要原告提出工作表來核算，原告表示已經提出，被告則表示沒有收到，因為他們是家族企業，邱先生本人沒有收到，說他不知道東西轉給誰，當時被告有承認原告在九十一年十一月及十二月去上班，因為他們是論件計酬，邱先生承認原告有去上班，但對於工作數量有爭執，邱先生承諾原告將製作的數量提供出來，他就要給付，當時雙方有談到要如何給付的方法，有談到要給付幾成的薪資，但因為有爭議，所以無法達成調解等情，業據證人即桃園縣楊梅鎮調解委員會調解人葉明月到庭結證甚明（見本院九十三年二月四日言詞辯論筆錄）。雖被告以時間經過很久，證人葉明月不可能記得那麼清楚為由，而否認證人葉明月之證詞，惟因該件是證人葉明月第一件調解的勞資糾紛，葉明月對於勞資案件性質不是很瞭解，因此其印象特別深刻，亦據證人葉明月陳證在卷，且證人葉明月與兩造既無親屬或僱傭關係，衡情亦無作不利於被告陳述之理，是證人葉明月前開證詞，應係其自身經歷之真實陳述無誤，則被告空言否認證人葉明月證詞之真實性，尚無可採，足見原告在九十一年十一月份及十二月份確有前往被告處工作，兩造僅對於原告完成之工作數量有所爭執。而原告既係以按件計酬領取薪資，衡情顯不可能在九十一年十一月份及十二月份間去被告處上班卻未完成任何工作，亦不可能於完成工作後未將其工作清單交付被告確認，是本院審酌上情，認原告既於九十一年十一月份及十二月份至被告處上班，受被告之指揮監督，而被告僅對原告完成之工作數量有爭執，且原告已提出其在系爭時期之工作清單等情狀，若仍強令原告應就其已完成工作之數量為舉證，對於身為勞工之原告顯失公平，因認應由被告就原告完成之工作數量提出反證，始符公平原則，然被告對原告在九十一年十一月份及十二月份完成之工作數量及其金額未提出任何反證以供本院審酌，自以原告提出之工作清單所載為可信，是堪信原告主張其在九十一年十一月份及十二月份前往被告處工作，可領取十一月份之工資三萬六千三百七十五元，及同年十二月份之工資六千二百八十五元為真實。被告僅以原告在九十一年十月份之工作清單上有其簽名確認，抗辯原告在同年十一月及十二月間未完成任何工作云云，既與被告於證人葉明月調解時之陳述不符，自難為有利於被告之認定而不足採信。又原告於九十一年十一月份及十二月份完成工作，既分別得領取三萬六千三百七十五元及六千二百八十五元之工資，已如前述，被告並自承其未給付原告九十一年十一月份及十二月份之工資乙節，則原告基於兩造之勞動契約，請求被告給付該時期之工資共四萬二千六百六十元，要屬有據。
陸、原告另主張被告亦積欠其自九十一年八月一日起至五日止之薪資三千七百五十元云云，則為被告所否認，抗辯原告應就此負舉證之責等語。經查原告於九十一年九月及十月份之工資均據被告給付完畢，有被告提出之薪資袋二件在卷足憑，且為原告所不爭執，又依證人葉明月前開證詞，足見原告於九十一年十二月九日調解當時並未主張被告積欠其同年八月一日起至五日之薪資，再參之兩造分別於同年九月四日進行勞資爭議調解及同年月二十七日簽訂系爭和解書時，原告均未主張被告有積欠其同年八月一日起至五日止之薪資之事，亦有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、和解書各一件附卷可查，則原告於本件訴訟始主張被告未給付其九十一年八月一日起至五日止之工資云云，顯與常理有違，並不足採。雖原告以被告依勞基法第二十三條第二項規定應備置工資清冊並留存五年，屬為原告利益而作之文書，被告卻故意不提出致原告礙難使用該證據，依民事訴訟法第二百八十二條之一規定，應認原告主張被告未給付其九十一年八月一日起至五日止之工資三千七百五十元為真實云云，惟雇主是否核發工資予勞工，乃以勞工實際工作情形為據，尚與工資清冊之製作與否無關，是勞基法第二十三條有關雇主應留存工資清冊之規定，要屬勞工主管機關對雇主監督之用，難認該工資清冊屬於為勞工利益製作之文書，而被告為一獨資商號，由稅捐單位逕行核定稅額，故未製作工資清冊及帳冊，被告每月給付薪資予原告時，均以薪資袋載明原告應領取之金額及應扣除之勞保費等費用之情，亦據被告陳述甚明，並有系爭薪資袋四件在卷可參，可知系爭薪資袋已足表明被告發放予原告之工資內容，則被告雖未依勞基法規定製作工資清冊，要屬違反其行政上作為義務之問題，難認係被告故意不提出或隱匿該工資清冊，況原告於提起本件訴訟之前均未曾主張被告未給付其系爭九十一年八月一日起至五日止之工資，是本院審酌上情，尚難因被告未提出或未製作工資清冊，遽謂被告係故意不提出系爭工資清冊而認原告關於系爭八月份工資之主張為真實，原告僅以被告未依勞基法第二十三條規定製作工資清冊，主張應依民事訴訟法第二百八十二條之一規定，認為原告此部分之主張為真實云云，尚無可採。從而原告依系爭勞動契約請求被告給付九十一年八月一日起至五日止之工資三千七百五十元云云，要屬無稽，並不可取。
柒、原告復主張因被告未給付其九十一年十一月份之薪資，原告於同年十二月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知被告終止兩造間之勞動契約，自有效力，又原告之工作年資共七年九個月，每月平均工資為為三萬三千二百九十三點三三元，被告依勞基法第十七條規定，應給付原告資遣費二十五萬八千零二十三點三三元等語，雖亦為被告所否認，抗辯：兩造間已改為承攬關係，且嗣後原告亦終止兩造間之契約關係，自不得請求被告給付系爭資遣費云云。惟查：
一、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第十四條第一項第五款定有明文。經查兩造既約定被告應給付原告工資，兩造之勞動關係於系爭和解書簽訂後仍繼續存在，並不因此變更為承攬關係，惟被告竟未給付原告在九十一年十一月份及十二月份薪資，已如前述，被告自屬違反兩造間之系爭勞動契約不給付系爭工作報酬，則原告主張其得依勞基法第十四條第一項第五款規定終止兩造間之系爭勞動契約，要屬有據。又查原告已於同年十二月十三日，以被告未給付其同年十一月份之工資違反勞基法第十四條第一項第五款規定，寄發存證信函通知被告終止兩造間之系爭勞動契約，被告並收受該存證信函乙節，亦有原告提出之存證信函一件在卷可稽，且為被告所不爭執，顯見兩造間之系爭勞動契約業據原告不經預告而終止，堪認原告主張兩造間之勞動契約已於九十一年十二月十三日經原告合法終止乙節為可採。
二、再按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。而勞動基準法第十七條規定於勞工依同法第十四條規定不經預告終止契約準用之。勞動基準法第十七條及第十四條第四項分別定有明文。是勞工依同法第十四條之事由不經預告終止勞動契約後，得依同法第十七條規定請求雇主發給資遣費。經查原告之工作年資應自八十四年五月三日起算，並合併計算俊雄製刀實業社、璉鋼公司、台灣俊雄製刀實業社之工作期間，亦如前述，則算至九十一年十二月五日原告最後工作日止，原告之工作年資共七年八月，原告主張其工作年資應為七年九月云云，要無可採。又查自最後原告獲得工資之九十一年十二月五日往前推算六個月其獲得工資期間，原告在同年十二月份五日之工資為六千二百八十五元、同年十一月份工資為三萬六千三百七十五元、同年十月份工資為三萬一千八百四十元、同年九月份為一萬八千五百四十元、同年七月份工資為三萬二千零三十二元、同年六月份工資為三萬四千六百八十八元、同年五月六日起至三十一日止之工資為三萬二千五百元（38750/31*26﹦32500），共十九萬二千二百六十元，有被告提出之薪資袋五件在卷足憑，且為原告所不爭執，則原告於系爭勞動契約終止前六個月之月平均工資為三萬二千零四十三元（小數點以下四捨五入，以下均同），原告主張其月平均工資應為三萬三千二百九十三點三三元云云，亦無可採。是原告依勞基法前開規定，請求被告給付七又十二分之七個月按其每月平均工資計算之資遣費，要屬有據。依此計算，原告應得之資遣費為二十四萬五千六百六十三元（32043*〈7+8/12〉﹦245663）。從而原告依勞動基準法前開規定，請求被告給付二十四萬五千六百六十三元之資遣費，亦屬有據，被告抗辯原告不得請求被告給付資遣費云云，並不足採，原告逾此數額之請求，則屬無稽。
捌、原告又主張其於八十六年四月一日起至八十七年三月三十一日止，應有七日特別休假；自八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止，每年應各有十日特別休假；自八十九年四月一日起至九十一年三月三十一日止，每年應各有十四日之特別休假；九十一年四月一日起，應有十四日之特別休假，合計六十九日，被告應給付原告應休未休之特別休假工資共七萬六千五百七十四點六六元云云，亦為被告所否認，辯稱：縱有系爭應休未休之特別休假亦僅五年時效等語。按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，而特別休假，工資應由雇主照給，另特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條、第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款分別定有明文。是勞工未於年度終結時休完特別休假，如屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。經查原告之工作年資應自八十四年五月三日起算，固如前述，雖堪認原告主張其在九十一年度應有十四日之特別休假，系爭工作期間應共有六十九天之特別休假乙節為可採。惟原告自受僱於被告時起，除於九十一年九月間及十二月間發生二次勞資爭議外，對於每年之各月份被告給付之薪資數額均無爭執，而原告對於其自八十四年起至九十年止各該年度應休之特別休假未休乃係可歸責於被告之事由所致，並未提出證據以資證明，且原告於各該年度亦未向被告主張給付應休未休之特別休假工資，則參照前開說明，被告自可不發給原告在八十四年起至九十年間應休未休之特別休假工資，是原告此部分之請求，尚屬無稽。又查原告於九十一年十二月間終止系爭勞動契約時，每年依法既可享有十四日之特別休假，惟因被告未給付系爭十一月份薪資，致原告於同年十二月十三日終止系爭勞動契約，顯見原告於九十一年度未能休完十四日之特別休假乃因可歸責於被告之原因，則原告主張被告應給付其九十一年度共十四日應休未休之特別休假工資，即屬有據。而原告之月平均公司為三萬二千零四十三元，已如前述，依此計算，原告得請求被告給付其應休未休之特別休假工資為一萬四千九百五十三元（32043/30*14﹦14953）。
玖、原告復再主張依系爭和解契約書約定，被告負有自九十二年一月九日將原告投保薪資調整為三萬六千三百元並持續投保至九十五年一月八日之義務，則被告為脫免此項義務，以拒絕給付原告薪資之方式逼迫原告終止系爭勞動契約，並於九十二年一月六日將原告退保，造成原告僅領取六十九萬一千八百四十五元之勞保老年給付，與被告履行系爭投保義務後原告所得領取之勞保老年給付共一百四十八萬八千三百元相比，原告受有七十九萬六千四百五十五元之差額利益損失，應屬可歸責於被告之事由所致，依民法第二百二十六條第一項規定，被告應負賠償責任云云，同為被告所否認，辯稱：原告已領得勞保老年給付，且其得否請領勞保老年給付，要與被告無關等語。經查依系爭和解書之約定，原告自九十一年九月九日返回被告工廠工作後，被告固負有自九十二年一月九日將原告投保薪資調整為三萬六千三百元並持續投保至九十五年一月八日之義務，惟原告既受僱於被告，被告依法本即應為原告辦理勞保，且因被告曾發生將原告勞保之投保薪資以多報少之情形，故兩造始於系爭和解書特別為系爭投保義務之約定，亦如前述，顯見兩造於系爭和解書上有關被告負有該投保義務之約定，應係基於保障原告之權益，以免被告任意調降原告之勞保投保薪資造成原告損害而來，尚難認被告簽認系爭和解書時有同意原告離職後亦願意負擔系爭勞保投保義務之意，則依原告主張似認不論原告是否自行離職，被告均負有依約以善良管理人注意義務為原告持續投保三年之義務云云，顯無可採。而被告雖因未給付系爭九十一年十一月份之工資予原告，致遭原告發函終止系爭勞動契約，惟依法原告本得請求被告給付未付之系爭九十一年十一月份工資，並無必須終止系爭勞動契約否則難達其請求目的之地步，原告本有自由選擇之權，系爭勞動契約之終止權又係由原告主動發動，自難認被告係以拒絕給付原告薪資之方式來脫免系爭投保義務，則原告雖因其終止系爭勞動契約，及被告於九十二年一月六日將原告辦理勞保退保，致受有短少系爭七十九萬六千四百五十五元之勞保老年給付差額之損失，亦難認係可歸責於被告拒絕給付系爭九十一年十一月份薪資之行為所致，其間實難認有相當因果關係存在，是原告主張其所受有系爭勞保老年給付差額之損失，係可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被告應負賠償責任云云，要屬無據。
拾、綜上所述，原告得請求被告給付九十一年十一月、十二月份之工資四萬二千六百六十元、資遣費二十四萬五千六百六十三元、應休未休之特別休假工資一萬四千九百五十三元，總計三十萬三千二百七十六元，至原告請求被告給付系爭九十一年八月一日起至五日止之工資三千七百五十元，及自八十四年起至九十年間應休未休之特別休假工資與系爭勞保老年給付差額損害部分，則均屬無據，從而原告依系爭勞動契約約定及前開勞基法規定，請求被告給付三十萬三千二百七十六元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
拾壹、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，惟本判決原告勝訴部分所命之給付在五十萬元以下，爰依職權宣告假執行，原告該部分假執行之聲請自無必要，惟被告聲請宣告免為假執行，經核與法律規定相符，併酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
拾貳、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，均與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月七日
臺灣桃園地方法院民事第三庭~B法官林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月一日~B法院書記官林韡婷