裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第365號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第365號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李秀美選任辯護人宋範翔律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院107年度簡字第823號民國108年5月6日第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第00000號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李秀美共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除增列被告李秀美於本院二審準備程序及審理時之自白、財政部中區國稅局臺中分局民國108年10月21日中區國稅臺中銷售字第1082166481號函為證據資料外，餘均引用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請，刑事訴訟法第451條第1項定有明文；另依同法第451條之1第1項、第3項規定，第451條第1項之案件，被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求；被告自白犯罪，未為第1項之表示（即未於偵查中向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告）者，在審判中得向法院為之，是以，開啟簡易程序並非專屬於檢察官之權限，法院亦具有開啟簡易程序之權限，法院既有開啟簡易程序之權限，自亦有於簡易程序審判中進行求刑協商程序之權限。
而簡易程序案件，被告自白犯罪者，得於偵查中或審判中表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告；於偵查中，經檢察官同意記明筆錄，並以被告之表示為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求者，法院於裁判時，應先審查被告自白之文書資料或筆錄（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第5項），然其對於簡易程序審判中，始進行協商是否需經檢察官同意，並未明確規定，惟參酌認罪、求刑協商制度之法意，係藉由賦予被告表示願受刑罰範圍之機會，並使檢察官得衡酌案情決定是否予以同意及相應為具體之求刑，而於法院依其所請科刑後限制其上訴權，以兼顧被告權益及公平正義，使輕微案件簡速審結確定，自應認為於審判中始進行協商，仍應獲得檢察官之同意以及對被告之具體求刑。
亦即於法院開啟簡易程序之情形下，檢察官具有就該案件是否適用協商程序之同意權，而當事人依刑事訴訟法第451條之1第1或第3項規定表示願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣告之請求（指檢察官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或依檢察官之請求（求刑或請求宣告緩刑）為判決者，依第455條之1第2項規定，各該當事人不得上訴（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第12項），乃採「禁反言」之方式立論。質言之，被告於偵查中向檢察官表示願受科刑之範圍，經檢察官據以向法院為具體求刑者，或被告於審判中逕向法院為科刑範圍之具體表示並經檢察官同意為求刑者，如法院於其表示之範圍內為科刑判決時，被告對之即不得上訴；再者，檢察官於偵查中或審判中依被告之表示為基礎，向法院為具體之求刑者，如法院就求刑之範圍而為科刑判決時，檢察官對之亦應不得上訴（最高法院95年度臺非字第281號判決意旨參照）。查本件係由檢察官以通常程序起訴後，被告於原審準備程序時表示均認罪，經原審法官告知諭知被告如向法院表示願受科刑之範圍或願意受緩刑之宣告，或被告同意檢察官之求刑或所為緩刑宣告之請求，經法院採納而為判決時，依刑事訴訟法第455條之
1第2項規定，當事人均不得上訴之旨，原審法官於原審準備程序時詢問「對於本件之量刑有何意見？」，檢察官僅空泛表示稱「沒有意見」，被告則僅表示「希望給我緩刑，因為這件事件造成邑果營公司無法經營，我現在受雇別人，領的薪水不高，希望從輕量刑」等語（見本院訴字影卷第52頁反面），則本件並未經檢察官同意而向法院為抽象求刑或具體求刑，是檢察官對原審判決得上訴，先予敘明。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所稱之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度台非字第389號判決參照）。再按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台上字第11號、92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決參照）。是核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪。被告就犯罪事實一（二）由 卓仕文 多次填製如原審判決附表所示之不實會計憑證，係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，係接續犯，應論以包括一罪。被告與 洪薏 如就前揭犯罪事實一（一）及與卓仕文就前揭犯罪事實一（二）之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。又被告非康森公司之負責人，就犯罪事實一(一)雖非屬商業會計法所稱之負責人，然其係與因與康森公司之負責人 洪薏如 共同實施本案犯行，係無身分之人而與有該身分之人共同實施犯罪，雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項，仍以正犯論，另審酌被告同為公司負責人，理當知悉應據實製作商業會計憑證之義務，就此部分爰不依同條但書規定，減輕其刑。再被告所犯之上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）原審經審理結果，認為被告涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，共2罪，均事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告先要求洪薏如逕以康森公司名義開立金額為30萬元之銷貨發票，據以製作 卓伯源 政治獻金專戶會計報告書，持向監察院申報行使，其後又任由卓仕文虛開如附表所示之邑果營公司不實三聯式之統一發票8紙，據以向監察院申報，而先後2次填製不實會計憑證，且其犯罪事實一（二）部分虛開之發票金額高達867萬5900元，犯罪情節並非輕微，原審諭知緩刑之條件部分，僅諭知應於判決確定後3個月內，向公庫支付新臺幣（下同）5萬元，所諭知之緩刑條件尚屬過輕，依罪刑相當原則難認允洽而妥適，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（三）檢察官上訴意旨略以：1.本案判決書事實一、（二）犯罪金額共867萬5900元，犯罪金額不低，而原審判決僅判處被告上開刑期，尚嫌量刑過輕而未符罪刑相當原則，自難認原判決之此部分判決妥適，請撤銷原判決之此部分判決，另為適當之判決。2.又關於沒收部分，本案判決書事實
一、（二）犯罪所得共867萬5900元。由被告取得69萬4072元，而邑果營公司就99年1、2月，因虛開本案8張不實發票，金額共867萬5900元(二聯式發票，營業稅內含，401表之該8張不實發票，銷售額826萬2762元、稅額41萬3138元)，實際多繳交營業稅41萬3138元，而99年度邑果營公司營利事業所得結算申報書之本年度應納稅額19萬7401元，可見邑果營公司因上開8張不實發票於99年度共繳交營業稅加所得稅共61萬0539元(41萬3138元+19萬7401元)，而被告共取得69萬4072元之不法所得，繳交稅額61萬0539元，尚有8萬3533元之不法所得仍需沒收。3.另就被告申報上開8張不實發票，所溢繳稅額，是否得由邑果營公司負責人即被告向國稅局申請退還？此部分應函詢國稅局查明，倘此部分可由被告李秀美向國稅局申請退還，則仍應就被告上開犯罪所得69萬4072元為沒收之宣告等語。然查：
1.刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。本件犯罪事實一
（二）部分，雖被告任由共犯卓仕文虛開如原審判決附表所示之不實統一發票銷售金額為867萬5900元，然營業稅額為41萬3138元，金額並非甚鉅，而邑果營公司99年度之營利事業所得結算申報書之本年度應納稅額19萬7401元，可見邑果營公司因上開8張不實發票於99年度共繳交營業稅加所得稅共61萬0539元，亦即實際多繳營業稅41萬3138元，有邑果營公司99年度1至12月營業稅額申報書、99年度營利事業所得稅結算申報書等在卷可考（見交查字第10
7號卷二第116-123頁），原審判決復審酌被告為公司負責人，本應據實填載會計憑證，竟要求洪薏如虛開康森公司之發票及任由卓仕文虛開如附表所示邑果營公司之統一發票，所為妨害稅務健全，實值非難，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其大學畢業之智識程度，未婚，因本案導致邑果營公司無法繼續經營，現受雇他人、薪水不高等一切情狀，依據刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，分別量處被告有期徒刑2月、6月，定應執行有期徒刑7月，並就宣告刑及執行刑部分均諭知以新臺幣
1千元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審判決認事用法及量刑並無違誤，且就量刑部分，顯係以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無過重、失輕或裁量權濫用之情形，難認原審判決量刑有何違法或不當之情事，本院當予尊重。
2.按犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，法院得不宣告沒收，刑法第38條之2第2項定有明文。關於本案犯罪所得部分，就犯罪事實一（二）部分，被告於本院準備程序時陳稱：「我沒有賺到任何利益，扣除的694,072元是拿去繳兩個月5%的營業稅及年底的綜合所得稅，所以扣下8%。
」等語（見本院訴字影卷第49頁），則依被告所述其就犯罪事實一（二），被告雖有69萬4072元未交付卓仕文，然此部分款項既經被告持以繳納營業稅及綜合所得稅而喪失，檢察官亦未舉證證明被告尚有額外獲取任何報酬，如於本案仍諭知沒收，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，是原審判決就此部分不另為沒收之宣告，難認於法未合。又經本院函查結果，被告申報本案不實之8張發票，而溢繳之41萬3138元稅額，經財政部中區國稅局臺中分局認定屬不法行為，故不予申請退還乙節，有財政部中區國稅局臺中分局民國108年10月21日中區國稅臺中銷售字第1082166481號函在卷足參（見本院二審卷第79-80頁），是亦無檢察官上訴理由所稱被告得向國稅局申請退還溢繳稅額之情事。是以，本件檢察官上訴均無理由，然原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告公司負責人，竟填製不實之會計憑證，生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性，且被告先後2次為本案犯行，其犯罪事實一
（二）部分虛開之發票金額高達867萬5900元，犯罪情節並非輕微。然考量被告坦承全部犯行，態度尚可，被告本案前並無其他前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），尚無不良素行，及被告自述之智識程度、生活經濟狀況（見本院二審卷第123頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就宣告刑及執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準。
（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，惟事後已坦承犯行，則被告經此偵審程序之教訓，當已知所警惕而信無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，考量被告本案犯罪情節，併予宣告緩刑3年。惟本院斟酌被告之犯罪情節，認其法治觀念尚有不足，爰併依同條第2項第4款之規定，諭知其應於本判決確定後6個月內向公庫支付10萬元，俾其記取教訓，避免再犯。倘被告違反本院所定上開負擔情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。
四、刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之
3第1項定有明文；沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之
1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查：就犯罪事實一（一）部分，卷內並無積極證據足以證明被告李秀美此部分犯行獲有任何利益；而就犯罪事實一（二）部分，被告於本院一審準備程序時陳稱：「我沒有賺到任何利益，扣除的694,072元是拿去繳兩個月5%的營業稅及年底的綜合所得稅，所以扣下8%。」等語（見本院訴字影卷第49頁），被告未支付卓仕文之69萬4072元部分，固屬於其本案犯罪所得，然本院認就犯罪事實一（二）部分，如於本案仍諭知沒收犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，業如前述，故本案尚無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第
1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官廖志國到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第十五庭審判長法官楊欣怡
法官江文玉法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玟君中華民國109年2月14日附錄本案論罪科刑法條：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附件：