裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第2198號民事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第2198號原告 唐江秀珍 訴訟代理人 唐良 能被告 張瓊生 特別代理人 張積祥 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬肆仟零貳拾元，及自民國一０三年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬肆仟陸佰柒拾參元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰伍拾肆萬肆仟零貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。本件被告被訴而有為訴訟之必要，惟其經醫師診斷罹患陳舊性腦梗塞合併左側肢體無力與血管性失智，目前為中度失智，意識清楚，但表達與理解能力退化，有溝通上之困難，失智部分有可能會再退化，目前智能狀況可能無能力出庭應訴或答辯，亦無能力委任代理人代行訴訟等情，有其就診之高雄榮民總醫院民國104年3月30日函文及病歷在卷可證（見本院卷一第158-159頁），堪認被告為無訴訟能力之人，又其未經法院宣告禁治產或監護、輔助宣告，無法定代理人乙情，亦據其子張積祥 陳明 在卷（見本院卷一第131頁），並有臺灣臺中地方法院家事法庭104年3月27日函文附卷可稽（見本院卷一第157頁），本院乃依原告之聲請，裁定選任被告之子張積祥為特別代理人，代理被告實施本件訴訟行為。又被告委任張積祥為訴訟代理人之行為，固因被告無訴訟能力而無效，然張積祥既經本院選任為特別代理人，並延續之前答辯進行本件訴訟，顯已追認其先前以被告訴訟代理人身分所為之訴訟行為，依民事訴訟法第48條規定，溯及於行為時生效。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時，係以侵權行為損害賠償法律關係為請求權基礎，嗣於審理中追加債務不履行之損害賠償為請求權基礎，請求擇一為勝訴判決（見本院卷一第122-123、本院卷二第25頁），核其請求權基礎之追加仍係基於同一借貸糾紛之基礎事實，合乎前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人即原告之子 唐良能 於83年5月向被告借款新臺幣（下同）1,000,000元，並由訴外人即唐良能之友人 張海濤 提供其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○號○○弄○號5樓之房屋及坐落土地（下稱光武路房地），設定抵押以為擔保， 嗣唐良 能於84年2月間無力償還，為避免張海濤前述房地遭拍賣，唐良能遂偕同原告與被告協商，協議由原告先以積蓄300,000元清償，剩餘700,000元則因原告甫於83年10月以3,930,000元購得門牌號碼高雄市○○區○○路○巷○號9樓房屋及坐落之土地（下稱系爭房地），交屋前已繳付自備款1,100,000元，尚餘2,830,000元之土地銀行五甲分行抵押貸款須分期清償（下稱系爭貸款），三方遂協議以原告之自備款1,100,000元抵付剩餘700,000元債務，原告將系爭房地讓與被告，被告則在過戶後代為清償系爭貸款。原告嗣於84年5月4日依約將系爭房地移轉予被告指定之訴外人即被告之母 張王清琴 ，詎被告僅繳納貸款至90年2月止，致系爭房地於90年間遭土地銀行聲請拍賣（執行案號：本院90年度執字第47597號），拍賣後，土地銀行仍受償不足1,335,841元，及自92年12月21日起算之利息、違約金，遂於101年9月間執本院90年度執字第47597號債權憑證，就未受償之金額對原告現有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號9樓房屋及坐落土地聲請強制執行（執行案號：本院101年度司執字第123199號），原告至此方知被告未依約清償系爭貸款，原告及唐良能不得已於執行中之101年11月21日與土地銀行達成還款協議，由原告分期清償本金及利息、違約金共計2,623,340元，土地銀行始撤回執行聲請。被告未依約清償系爭貸款，致原告自為清償系爭貸款債務而受有損失，為此依侵權行為損害賠償、債務不履行損害賠償等法律關係，提起本訴，擇一請求被告損害賠償等情，並聲明︰㈠被告應給付原告2,623,340元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以︰系爭貸款之借款人未變更，否認兩造間曾約定由被告清償系爭貸款，被告已失智，張王清琴已去世，無從查證原告之主張是否真實，且原告之損害賠償請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為原告所有，原告購買時並邀同唐良能為連帶保
證人，以系爭房地設定抵押向土地銀行貸款2,830,000元，到期日為103年10月21日，原告嗣於84年5月4日以買賣為登記原因，移轉登記予被告之母張王清琴，惟上開抵押權未予塗銷。
㈡系爭貸款屆期未清償，遭土地銀行聲請強制執行拍賣，並經
本院以91年度執字第1272號受理，系爭房地拍賣後，土地銀行仍受償不足1,335,841元，及自92年12月21日起算之利息、違約金。
㈢土地銀行於101年間再就上開受償不足額部分，對原告及唐
良能聲請強制執行，嗣於執行中之101年11月21日原告及唐良能與土地銀行達成還款協議，雙方約定原告應分期清償本金1,335,841元，及計至101年10月21日止之利息、違約金1,287,499元，利息及違約金經土地銀行同意減免為156,720元，自101年12月21日至121年12月21日按月分240期償還，土地銀行並撤回執行聲請。嗣原告於103年7月4日清償完畢。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間是否曾約定由被告清償系爭貸款？㈡原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告損害賠
償有無理由？金額若干？請求權是否已時效消滅？
五、本院之判斷：㈠兩造間曾約定由被告帶代償系爭貸款：
⒈按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，
依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決意旨參照）。
⒉原告主張唐良能曾以張海濤之房地設定抵押，向被告借款1,
000,000元，嗣無力償還，遂商談以系爭房地抵債，並約定由被告清償剩餘系爭貸款等節，雖未能提出書面契約為證，而為被告所否認，然查：
⑴原告主張唐良能曾以張海濤之房地設定抵押，向被告借款，
嗣無力償還，原告遂與被告協議以原告之房地抵債等情，核與證人張海濤於本院審理時證述：我把高雄市○○區○○路○○○號○○弄○號5樓房子（下稱光武路房屋）借給唐良能設定抵押向被告借款，我不知道借多少錢，後來沒還被告就告我並查封我房子。我去聯絡原告，原告說要拿唐良能的預售屋（是唐良能或原告的名字不知道，在高雄市○○○道詳細地址）去抵債，並說被告有同意，我聽了就去找被告，跟他說唐良能已經把房屋給你抵債，被告說房子沒值多少錢，因為我有從唐良能的借款中拿20多萬元來用，我就提議就我拿到的20多萬元跟被告和解，剩下的錢再跟唐良能要，被告有同意，才塗銷查封及抵押權登記等語大致相符（見本院卷一第127-128頁）。又張海濤所有之光武路房屋確曾於83年4月18日設定抵押予被告，被告並於85年1月1日以張海濤為相對人向本院聲請拍賣抵押物裁定，於同年4月15日向本院聲請拍賣抵押物，同年4月29日光武路房屋即遭查封，於同年11月27日塗銷查封，87年5月8日以清償為原因而塗銷抵押權等情，亦有光武路房地之異動索引、本院院內案件繫屬查詢畫面可證（見本院卷一第88-90、119-120頁），且系爭房地移轉予張王清琴之時點（84年5月4日），恰在光武路房屋甫遭查封之後及塗銷查封之前，此與原告及張海濤所證陳為避免光武路房地遭拍賣，而以系爭房地抵債解決等情均相吻合，可見證人張海濤上開證述內容與實證相符，堪予採信，足徵原告此部分主張為真。
⑵原告另主張與被告約定系爭貸款由被告代為清償一節，已提
出原告之土地銀行五甲分行還款專戶存摺內頁，及土地銀行影印予原告之系爭貸款放款帳卡為證（見本院卷一第91-93、79-81頁），細觀該房貸還款專戶存摺內頁，確顯示原告利用該帳戶自動扣繳貸款，僅繳至84年2月為止，84年3月後即無扣繳貸款之紀錄。又上開放款帳卡其上戶名欄內，有手寫加註「買受人張王清琴」及其聯絡電話、地址、「買受人張瓊生（按：即被告）」等文字，土地銀行並證實該文字係該行催收人員於系爭貸款逾期繳息時，向借保人即原告催理，依據原告之陳述書寫其上，以利日後催理用，此有土地銀行五甲分行104年3月16日函文附卷可稽（見本院卷一第153頁），衡情土地銀行催收人員應不可能單憑原告片面陳述，未經查證即加載上開文字，應係經查證確認被告及其母為系爭房地新買受人，並轉為貸款催討對象，始特別加載被告及其母資料於放款帳卡上，以利日後之催討。且經函查系爭貸款自84年2月至90年4月30日之還款情形，除84年2月該期係原告自存摺委扣以外，此後再無原告繳款紀錄，反而84年6月、8月、10月、12月、85年3月、4月、6月、8月、12月、86年2月、4月、6月、8月、10月、87年4月、6月、8月、10月、12月、88年3月、5月、7月、10月、11月、89年1月、2月、4月、6月、9月、11月、90年2月、4月之還款均由被告電匯入戶，此有土地銀行五甲分行104年6月25日函文及檢附之還款明細在卷可按（見本院卷一第189-190頁），可見原告主張與被告約定由被告承擔系爭貸款之清償一情，確屬有據而非虛。被告雖辯稱：唐良能因無力清償系爭貸款，請求被告暫時墊付，為借款之延續云云，並以系爭房地移轉後，貸款債務人未變更，且仍由原告使用收益為由，否認兩造間有代償系爭貸款之約定，然被告多年來長期以自己名義匯款清償系爭貸款，並將系爭房地移轉登記予被告之母等表現，均與一般單純借款之常態有別，更未提出任何證據，其此部分陳述自難採信。又系爭房地於91年1月25日為本院查封時，當時之管理員係表示房屋出租予5位學生一節，業經本院依職權調取91年度執字第1272號卷而知悉，此與被告所稱系爭房地移轉後仍由原告使用收益乙情亦顯不符，被告空言主張上情，無可憑採。至貸款債務人未變更，可能基於當時被告要求，或礙於土地銀行未能同意所致，尚不足以執此否定兩造有代償系爭貸款之約定。
⑶承上，原告主張唐良能因無力清償向被告之借款，為免張海
濤之光武路房地遭拍賣，而以系爭房地移轉予被告抵債，兩造並約定移轉後由被告代償系爭貸款等情，均查有實據而足堪採信。佐以系爭房地於83年10月19日設定抵押予土地銀行時，係擔保2,830,000元之貸款，而抵押權設定金額為3,400,000元，有借據、系爭房地他項權利證明書附於本院91年度執字第1272號卷內可參，衡諸抵押權設定之金額通常略低於市價，原告主張其以3,930,000元購得系爭房地，並已自付1,100,000元等情，應堪採信，則其主張以自備款1,100,000元抵償唐良能積欠被告之欠款700,000元，加上被告願代為清償2,830,000元之貸款，而將價值3,930,000元之系爭房地移轉予被告，以解決唐良能之債務等情，尚屬合理可信。反觀被告對於移轉之原因不但無法說明（見本院卷一第123頁），對被告長期清償貸款之理由所述亦無法採信，是本件雖無直接證據可證明兩造間有代償系爭貸款之約定，但由兩造間有以系爭房地抵債及被告持續清償貸款等間接事實綜合觀之，堪認原告主張兩造間約定由被告代償系爭貸款，應屬真實。
㈡原告得依債務不履行之法律關係，請求被告賠償1,544,020元：
⒈按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認
，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文，又第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束（最高法院68年台上字第1346號判例意旨參照）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文。
⒉被告與原告約定代為清償系爭貸款，核屬第三人與債務人訂
立契約，承擔原告之債務，縱未經債權人即土地銀行承認而變更債務人，被告仍應受上開約定之拘束，在系爭房地移轉後，就系爭貸款餘額負全數清償之義務。而系爭貸款既約定應分期繳款清償，被告自應按系爭貸款之清償期限繳款，然被告僅繳納至90年4月，往後即未按期還款，土地銀行因而於91年1月9日聲請拍賣系爭房地，並經本院以91年度執字第1272號受理，系爭房地拍賣後，土地銀行仍受償不足1,335,841元，及自92年12月21日起算之利息、違約金，土地銀行於101年間再就上開受償不足額部分，對原告現有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號9樓房屋及坐落土地聲請強制執行（案號：本院101年度司執字第123199號），原告及唐良能遂於101年11月21日與土地銀行達成還款協議，雙方約定原告應分期清償本金1,335,841元，及計至101年10月21日止之利息、違約金1,287,499元，利息及違約金經土地銀行同意減免為156,720元，自101年12月21日至121年12月21日按月分240期償還，土地銀行始撤回執行聲請。嗣原告於103年7月4日清償完畢等情，為兩造所不爭執，並有土地銀行五甲分行104年9月16日函文在卷為憑（見本院卷二第44頁），且經本院依職權調閱91年度執字第1272號、101年度司執字第123199號卷而查知，已堪認定。被告本應代償系爭貸款，且其未依約繳納貸款衍生之利息、違約金，亦應由其負責清償，詎其遲未遵期清償，致原告自己將系爭貸款本息、違約金全數清償，而受有損害，原告自得依給付遲延之規定，就其所清償之金額向被告請求損害賠償。
⒊原告雖主張其損害金額為和解時土地銀行主張之債權額，即
所餘貸款本金1,335,841元，及計至101年10月21日止之利息、違約金1,287,499元，合計2,623,340元，並提出分期償還債務切結書為據（見本院卷一第55頁），惟其與土地銀行達成還款協議時，土地銀行已將利息、違約金從1,287,499元減免至156,720元，復因原告提前於104年7月4日清償完畢，故自101年11月21日至103年7月4日清償完畢止，原告共計清償1,544,020元等情，有前揭土地銀行五甲分行104年9月16日函文、土地銀行五甲分行開具之還本繳息證明書、客戶往來明細查詢在卷可考（見本院卷二第44、61-62頁），是原告因被告未依約代償系爭貸款，實際自為清償之金額僅1,544,020元，自應據此認定原告所受損害金額為1,544,020元。
㈢原告之損害賠償請求權未罹於消滅時效：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。債務人給付遲延時，債權人請求賠償給付遲延所生之損害，其請求權時效為15年（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。再債務不履行損害賠償請求權自債務不履行時起，即可行使，其消滅時效亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照）。
⒉被告係在90年4月以後不履行債務，故原告自斯時起即得行
使債務不履行損害賠償請求權，計至原告於103年8月7日聲請支付命令時止（見本院卷一第3頁聲請支付命令狀本院收文章戳），尚未逾15年消滅時效，則被告抗辯原告之請求權已罹於時效云云，要非可採。
㈣原告係依侵權行為損害賠償、債務不履行損害賠償等法律關
係，擇一請求為勝訴判決，因原告依債務不履行損害賠償請求為有理由，依侵權行為損害賠償請求部分，本院即毋庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，兩造間確曾約定由被告清償系爭貸款，被告未依約履行，致原告損失1,544,020元自為清償，原告自得依債務不履行之損害賠償法律關係，請求被告賠償，且其請求權尚未時效消滅，是其請求被告給付1,544,020元，及自支付命令送達翌日即103年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月12日
民事第二庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月13日
書記官彭帥雄