裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國110年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第863號上訴人即被告 馬輝梅 選任辯護人 謝文明 律師
陳韋璇 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2873號，中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○為母子，與丁○○則為同居人之關係。丙○○與丁○○、乙○○（丁○○業經原審有罪判決確定；乙○○經原審有罪判決，提起上訴後，嗣於本院撤回上訴而告確定）均明知 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○於民國109年10月14日前某時，以暱稱「YIDE」於通訊軟體公開留言「 逸德 出擊打擊市場（糖果圖示）找我品質_價格_包您滿意限時特價中」之訊息，而向不特定多數人兜售毒品，經員警於同年月14日網路巡邏發現而以暱稱「梅川內酷」詢問暱稱「YI
DE」之乙○○「老闆有什麼？」乙○○隨即回覆「目前剩（糖果圖示【按即甲基安非他命之暗語「糖」】)，進一步詢問價格後，員警以通訊軟體LINE與乙○○（暱稱「龍貳」）互加好友，並約定以新臺幣（下同）3萬4000元購買相對應數量之甲基安非他命，經乙○○換算並加計供自己施用之數量後，於翌（15）日17時08分許傳送內容為「改五組+半」之訊息至丙○○三星牌行動電話所裝載之LINE（暱稱「芯兔葆蓓」，起訴書誤為「芯兔蓓蓓」），以告知丙○○其甲基安非他命之需求數量，並獲丙○○以訊息「嗯」應允之，嗣於同日22時許由乙○○先撥打LINE語音通話至丙○○上開行動電話所裝載暱稱為「芯兔葆蓓」之LINE，由丁○○接聽並更改交貨地點至在臺中市○○區○○○街00號之國道清水服務區（下稱清水服務區），迄丁○○、丙○○、乙○○與喬裝員警均抵達清水服務區後，乙○○向喬裝員警收受上開3萬4000元之價金，並要求喬裝員警在一旁等候，繼而下車步行至丁○○駕駛、搭載丙○○於副駕駛座之車牌號碼000-0000號自用小客車旁，由丁○○在丙○○面前交付如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予乙○○，俟乙○○一取得甲基安非他命，並交付扣除其自身獲利後之3萬1000元對價予丁○○、丙○○，員警即表明身分而當場查獲丙○○與丁○○、乙○○3人，並扣得如附表編號1至5所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人等於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執，審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依照前開規定，該等證據具有證據能力。
㈡其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等）
，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告丙○○及其辯護人等對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件同案被告丁○○、乙○○關於其等共同販賣第二級毒品之犯
行，業據丁○○、乙○○於警詢、偵訊中、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31341卷宗【下稱偵卷】第71至79、119至128、225至230、233至239頁，原審聲羈卷第21至24頁，原審卷第45至50、57至63、75至76、181至188、301至334頁），並有109年10月15日職務報告書（見偵卷第67頁）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄【受執行人：丁○○、乙○○、丙○○；執行處所：清水服務區】、扣押物目錄表（見偵卷第143至149頁）、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例毒品鑑驗報告單（含毒品照片，見偵卷第159、165頁）、乙○○通訊軟體訊息貼文、對話紀錄截圖（見偵卷第175至187頁）、109年10月26日職務報告（見偵卷第285頁）、乙○○與暱稱「芯兔葆蓓」LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第287至289頁）、扣押物品清單、扣押物品照片（見偵卷第307、315、317、325頁）、車牌號碼000-0000號車號查詢汽車車籍（見偵卷第339頁）、乙○○手機數位採證報告、LINE通訊軟體暱稱「芯兔葆蓓」與「龍貳」對話紀錄（見臺灣臺中地方檢察署109年度數採字第291號卷宗【下稱數採字第291號卷】）、丁○○手機數位採證報告、LINE通訊軟體暱稱「芯兔葆蓓」與「倉」對話紀錄（見數採字第292號卷），及如附表編號1至5所示之物扣案可證。
㈡扣案如附表編號1至3所示之物經送鑑定，以氣相層析質譜儀
分析法鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年11月17日航藥鑑字第0000000號、109年11月16日航藥鑑字第0000000Q號、109年11月16日航藥鑑字第0000000號、109年11月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見原審卷第95至99頁、第109至113頁）。
㈢丙○○與乙○○為母子，案發時丁○○則為丙○○之同居人，此為丙○
○、丁○○供述一致之事實，並經核閱丙○○與乙○○證件資料屬實。另丙○○對於乙○○與喬裝買家員警於前揭時、地等候毒品來源，丁○○駕駛上開自用小客車搭載丙○○（副駕駛座）前來，由乙○○前往該車副駕駛座旁拿取毒品甲基安非他命並交付扣除其自身獲利後之3萬1000元對價，員警即表明身分而當場查獲丙○○與丁○○、乙○○3人，扣得如附表編號1至5所示之物等情固不爭執（見偵卷第95至102、243至247頁），惟矢口否認有共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知情，沒有參與。伊當日有服用安眠藥，故不知悉案發當時伊有前往清水服務區，丁○○擔心伊自殘，便帶伊一同出門；LINE暱稱「芯兔葆蓓」之帳號為伊所使用，伊不知道自己是否收到乙○○所傳送「改5組+半」之LINE訊息，亦不知悉自己是否有回覆等語。辯護人則以：丙○○精神狀況不佳，有憂鬱症狀，需有人陪伴、照顧，因此與丁○○一同前往清水服務區，提出診所診斷證明書1紙（見原審卷第253頁）；本案交易毒品係由乙○○與喬裝員警聯繫，由丁○○提供毒品，丙○○未有收受毒品價金或交付毒品之行為，應為無罪諭知等語，為丙○○置辯。
㈣經查，丙○○上開不爭執部分，有前述認定丁○○、乙○○共同販
賣第二級毒品之相關事證及毒品鑑定結果可佐，堪認真實，此部分事實首堪認定。至丙○○被訴與丁○○、乙○○共同販賣第二級毒品之犯行，丙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈乙○○於警詢時稱：伊負責在網路上招攬客人，丙○○負責幫伊
調取毒品，丁○○見面時將毒品交予伊，伊將錢交予丁○○（見偵卷第76頁）；於原審審理時稱：LINE訊息中「改5組+半」，意思是5組加半組，1組是1錢（見原審卷第316頁）；喬裝員警原先係要買半兩（即5錢），伊與喬裝員警串通係因為倘若丙○○知悉其中半錢是伊自己要的，丙○○必定不同意（見偵卷第238頁）等語在卷。又丙○○以LINE暱稱「芯兔葆蓓」與乙○○即LINE暱稱「龍貳」間訊息內容為：乙○○先傳送「改五組+半」（17：08），丙○○回覆以：「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』（17：09）、『賺錢沒關係』（17：10）」，乙○○再回覆「『我要治療，根本沒辦法躲』、『1星期一次，哪來有機會』（17：10）、『而且被我老闆知道我就完了，連賺錢也不行』（17：12）」（見數採字第291號卷第7頁）。互核以觀，堪認乙○○係以訊息「改五組+半」向丙○○提出毒品數量需求，丙○○以訊息「嗯」對該數量應允之，顯然丙○○對於此次毒品甲基安非他命之交易具有主導權，乙○○方會事先與喬裝員警串通交易數量，足認乙○○所稱：伊負責在網路上招攬客人，丙○○負責調取毒品之分工，應非虛妄。依照本件販毒之分工而言，丙○○雖然未出面與喬裝員警聯繫，未親手交付毒品、收受金錢，實則丙○○才是負責與乙○○聯繫並應允此次毒品交易重要角色，顯非單純陪同丁○○前往清水服務區。
丙○○雖曾辯稱：不知悉上開訊息為何人間之對話云云（見原審卷第325頁）。然觀諸上開訊息之用語，應係丙○○基於母親之身分，叮囑乙○○不得施用毒品甚明，且乙○○於原審亦稱：伊傳送毒品需求至丙○○行動電話，伊不確定回覆訊息之人係丙○○或丁○○，然伊撥打電話過去時，是由丙○○所接聽，後來方與丁○○約地點；「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』、『賺錢沒關係』」，這些訊息是丙○○所傳送，丁○○不可能傳送此種關心訊息予伊等語（見原審卷第60至61頁）。丁○○於原審亦稱：「『嗯』、『你不要給我用喔』、『我會叫阿弟跟你後面』、『賺錢沒關係』」等訊息非伊所傳送，伊是看到該等訊息後才開始與乙○○聯繫等語（見原審卷第321至322頁）。是此部分訊息確實為丙○○所傳送。丙○○所辯無非圖卸刑責之詞，委無可採。
⒉丁○○雖曾迴護丙○○稱：因丙○○當日有服用藥物，伊擔心丙○○
獨自在家，因此2人一同出門，丙○○對於此次販賣甲基安非他命不知情云云（見原審卷第322頁，偵卷第124頁）。然丙○○與乙○○以LINE訊息方式議定販售毒品之數量後，與丁○○一同前往交易地點清水服務區，業如前述。丁○○稱案發當日係第1次見到乙○○，之前也未曾與乙○○聯繫過，以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，丁○○必定在與乙○○聯繫前，先向丙○○確認來訊者之身分、是否可靠，並就此次交易進行粗略瞭解，當無可能毫不詢問，即逕與不熟識之乙○○聯繫並提供毒品。又案發當時交付毒品之過程，係丁○○與乙○○先相約在大甲交付，後丁○○將交付地點改為清水服務區，丙○○與丁○○抵達清水服務區後，乙○○走向丁○○所駕駛自用小客車，由副駕駛座之車窗遞入3萬1000元，沒有特別將錢交予丁○○或丙○○，而丁○○坐在駕駛座，伸手自副駕駛座車窗遞出如附表編號1所示之毒品交予乙○○，其間丙○○坐在副駕駛座等節，業據乙○○、丁○○供稱甚明（見原審卷第318至319、323頁），且乙○○稱：丙○○坐在副駕駛座玩手機，必定有看到交付毒品之過程等語（見原審卷第62頁）；丙○○於偵查中亦供承：丁○○本來說要去大甲，後來改成清水服務區；抵達清水服務區後，丁○○好像是交付糖果的包裝紙給車外的乙○○，乙○○從副駕駛座外則朝坐在駕駛座丁○○丟擲現金，正當丁○○正撿拾乙○○所丟擲現金時，即遭查獲等語（見偵卷第243至246頁）。是丙○○於本案甫遭查獲之際，對於交易地點、交付毒品、金錢過程均能詳加說明，是認其於原審審理中辯稱，其因服用藥物，不知悉是否前往清水服務區，亦不知悉案發經過，醒來時就在警察局云云，均屬虛捏之詞，無足採信。又丙○○於警詢中供承：平時所施用之毒品，係自行拿取丁○○所有之甲基安非他命等語（見偵卷第101頁），是其必定知悉其同居人丁○○甲基安非他命包裝外觀，其在車內見乙○○、丁○○之舉動，顯可知悉當時丁○○係交付甲基安非他命予乙○○，丙○○嗣後改口辯稱不知悉前往清水服務區之目的、丁○○稱丙○○並不知情云云，顯屬臨訟杜撰之詞，俱無可採。
⒊丁○○於本院審理中依辯護人之聲請到庭具結作證，經提示前
述數採字第291號卷所示訊息內容予丁○○閱覽後，丁○○證稱：這上面就「芯兔葆蓓」丙○○、「龍貳」乙○○的對話；伊在偵查中（偵卷第225至231頁）說他打到丙○○這支手機，就是有人要甲基安非他命，伊要丙○○一起去，是因為自己去會怕，伊所講的都實在；對於「丙○○於109年10月17日在檢察官那邊具結作證，她說你拿的那支手機，你一看就知道是要甲基安非他命毒品的事情，丙○○說這支手機是她的前同居人 王睿鴻 的手機，她是自願幫王睿鴻，這支手機就是要跟毒品的上游保持聯絡，這支就是跟毒品上游聯絡用的手機」，伊沒有意見，實在的等語在卷（見本院卷第275至278頁）。丁○○於本院審理中所證前述LINE訊息內容確為丙○○與乙○○間對話，且乙○○打給丙○○的這支手機，是丙○○自願幫她前同居人，就是跟毒品上游聯絡用的手機等語，益足認定丙○○確實有參與本件共同販賣甲基安非他命之犯行，自無從資為丙○○何有利之認定。
㈤丙○○於原審及本院準備程序曾聲請傳喚 曾昌 塋，欲證明上開
以LINE暱稱「芯兔葆蓓」所傳送與乙○○之訊息，非丙○○所傳送。但查，前述LINE訊息內容確為丙○○與乙○○間對話，業經調查認定如前述，已臻明確，原審因認無就此再行調查之必要，且辯護人於本院審理中亦陳明捨棄傳喚證人 曾昌塋 （見本院卷第238頁），故不予傳喚曾昌塋。
㈥綜上所述，本案事證明確，丙○○共同販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案員警於執行網路巡邏時，見乙○○所張貼上開販賣毒品之訊息，遂喬裝買家實施誘捕偵查，與暱稱「YIDE」乙○○詢問所販售之毒品種類、價格後，進一步以LINE相互聯繫，約定交易甲基安非他命之數量與對價後，由乙○○向丙○○確認交易數量，與丁○○約定交貨地點等細節，末於清水服務區進行交易，是丙○○與丁○○、乙○○本案販賣毒品之犯行，因佯為買家之警方並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。
㈡故核丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢丙○○與丁○○、乙○○3人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣本件已著手販賣毒品行為之實行，因喬裝買家之員警自始無
購買毒品真意而未遂，情節較輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤丙○○於偵查、原審及本院審理中始終未能坦承犯行，或供出
其毒品上手，自無毒品危害防制條例第17條減輕規定之適用餘地，併予說明。㈥原審法院因認丙○○之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌丙○○並非不知毒品危害之人，而為本件共同販賣第二級毒品之犯行，且其等販賣之毒品價額不低、數量不少，所為應予非難，兼衡本案因未遂致犯罪造成之損害並未擴大，暨本案犯罪之動機、目的、手段、分工，及丙○○所自述其為國中畢業，無業，生活開銷倚賴家中之宮廟收入，離婚、無未成年子女等一切情狀（見原審卷第328頁），論處丙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，有期徒刑5年2月。復說明未扣案丙○○所持用之三星牌行動電話1支，為丙○○裝載LINE通訊軟體暱稱「芯兔葆蓓」與乙○○作為本案犯行聯繫之用，此經丙○○供述在卷（見原審卷第327頁，偵卷第287至289頁），並有數採字第291號卷對話可稽，無證據證明該未扣案行動電話已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。丙○○上訴仍執陳詞否認犯行，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年9月9日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳怡芳中華民國110年9月9日附表：
編號持有人扣案物品備註扣押物品目錄表出處1乙○○第二級毒品甲基安非他命6包白色透明結晶7袋，毛重23.2640公克（含7袋），淨重21.8070公克，取樣0.0722公克，餘重21.7348公克，鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度為79.6%，純質淨重17.3584公克（本院卷第111頁）109年度偵字第31341號卷第149頁2丁○○第二級毒品甲基安非他命3包白色透明結晶3袋，毛重8.9430公克（含3袋），淨重8.3520公克，取樣0.0195公克，餘重8.3325公克，鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度為84.2%，純質淨重7.0324公克（本院卷第97至98頁）3第二級毒品甲基安非他命1包黃色結晶1袋，毛重23.0150公克（含1袋1標籤），淨重22.2150公克，取樣0.0149公克，餘重22.2001公克，鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度為81.1%，純質淨重18.0164公克（本院卷第97至98頁）4OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）5乙○○HUAWEI牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）