裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第283號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐薇晴選任辯護人游鉦添律師
李大偉律師 邱俊銘 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第26190號、毒偵字第6362號），本院判決如下：
主文徐薇晴共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案海洛因參包（經二次鑑定尚餘淨重合計拾柒點玖公克）、 甲基 安非他命伍包（經二次鑑定尚餘淨重合計貳拾伍點肆玖伍捌公克）均沒收銷燬之，黑色手拿包壹只沒收之。
被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈部分無罪。
事實
一、 徐薇晴前 因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第789號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，於民國98年8月13日執畢出所；另因持有第一級毒品案件，經本院以98年度簡字第4105號判決判處有期徒刑3月確定，於98年8月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，仍於101年9月間某日與其當時男友 侯建 州（由本案另案審理中）以合資方式，由 侯建州 向不詳他人購入甲基安非他命，侯建州嗣併將其於不詳時日自行買進之海洛因（於本案查獲時扣得之海洛因純質淨重仍逾10公克，甲基安非他命純質淨重仍逾20公克可見下述）於其後某日齊交由徐薇晴保管，徐薇晴遂基於共同持有第一級、第二級毒品之犯意聯絡而予應允，進而執持占有前開毒品。徐薇晴另明知不得非法施用甲基安非他命，仍於持有前開甲基安非他命後更基於施用第二級毒品之犯意，於101年10月6日20時許，在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號1樓住處內，撥取其中部分甲基安非他命並以將之置於玻璃球吸食器燒烤加熱吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品一次。待因侯建州於101年10月
7日上午欲駕駛車號00-0000號自小客車搭載徐薇晴一同外出，徐薇晴便將前述海洛因、甲基安非他命同置於黑色手拿包內隨身攜出，繼藉該手拿包吸鐵磁力黏附於車內副駕駛座座位下方，俟至同日20時39分許，徐薇晴因受侯建州請託駕駛上開自小客車開抵新北市○○區○○○街○○號前停放時，為警認其可疑上前盤查，繼在徵得徐薇晴同意後對上述車輛實行搜索，終在副駕駛座座位下方查得該只黑色手拿包，並在其中扣得海洛因3包（經二次鑑定尚餘淨重合計17.9公克，純度為百分之67.34，於第二次鑑定前換算純質淨重合計仍達12.06公克）、甲基安非他命5包（經二次鑑定尚餘淨重合計25.4958公克，純度為百分之99.9，於第二次鑑定前換算純質淨重合計仍達25.6581公克）、分裝鏟1支、分裝袋6個、帳冊1本、現金新臺幣（下同）363,796元，另於採集徐薇晴尿液送驗後，確認結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告徐薇晴及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之下列供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力；其餘非供述證據部分，本無傳聞法則適用，核亦無違法取得之情況，當可認同具證據能力；又查本案被告之歷次所為陳述，其和辯護人亦不曾爭執當中之任意性，可認並無違法取得之任何情事，證據能力自亦無須質疑，合先敘明。
二、辯護人固主張被告於本案被訴之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，與其前經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第2066號判決其施用第二級毒品罪名成立，並科處有期徒刑3月確定者（同一事實嗣另曾經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第410號為不起訴處分確定），原係基於同一犯罪意思，反覆實施同種類之犯罪行為，且依其犯罪計畫與類型，被告前後施用毒品所為本質上具有反覆、延續性，故在刑法罪數評價上，應得視為集合犯，並論以包括一罪，則基於一事不再理原則，本案關於被告施用第二級毒品部分實應為不受理判決（應係「免訴判決」之誤），然按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年度第9次刑事庭會議決議文已揭此旨甚明，被告前經臺灣桃園地方法院判處罪刑一案，其經認定施用甲基安非他命之時間既為101年7月11日3時許，有該案判決書（本院卷二第130頁以下）存卷可查，與本案被告自承施用毒品時間即同年10月6日20時許相隔幾近3月，自無時日密接而得認作接續一罪之任何空間，秉於前述刑法廢除連續犯規定後，就行為人多次施用毒品犯行當應回歸數罪併罰之論罪原則，辯護人以上引用之被告前案所犯，要難再與本案事實視作同一案件，本院對此更為實體論處，於法當屬有據。
貳、實體方面：
（壹）有罪部分：
一、訊據被告就其被訴確有以合資方式，由侯建州於101年9月間出面購入甲基安非他命，進而與侯建州共同將之持有，直至查獲為止確認該批扣得之甲基安非他命5包純質淨重仍逾20公克以上，及其曾於101年10月6日20時許，在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號1樓住處內，從前述購得之甲基安非他命中撥出部分，並以將之置於玻璃球吸食器內燒烤加熱吸取所生煙霧之方式予以施用等情均作自白供述，而由員警當場查扣之甲基安非他命5包先後經送兩次鑑定，尚餘淨重合計
25.4958公克，純度則為百分之99.9，換算第二次鑑定前之純質淨重合計仍達25.6581公克，有交通部民用航空局航空醫務中心102年4月24日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（本院卷一第143頁）存卷可佐，待員警將採得之被告尿液另送檢測，亦確認當中之安非他命、甲基安非他命代謝成分呈現陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年10月19日報告編號：1A090267號濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6363號卷第88頁，因本院已於
102年1月1日起更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，是於本案均以更名後之名稱代之，先予敘明）足資為憑，另有蒐證與毒品外觀照片（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26190號卷【下稱偵卷】第43頁以下）在卷可考；至證人侯建州於本院審理時雖到庭證稱：伊不知道車內查扣到毒品，
101年10月前後伊都沒有施用毒品云云（本院卷一第166頁背面），惟此既與其在本院另行承辦102年度訴字第1671號刑事案件中，於102年2月11日警詢曾作陳述：伊在101年11月有施用過毒品海洛因（本院卷二第121頁），有本院依職權調取列印之該次警詢筆錄影本在卷得考，由是足徵證人侯建州於本院之以上所言其意顯在避重就輕，況該案嗣亦經本院認定侯建州施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行成立且分予判處罪刑，此可參照卷附該份判決列印本之相關記載（本院卷二第132頁以下），益見侯建州確存第一級、第二級毒品之施用習性，執此對照被告所持該批扣案甲基安非他命乃屬其與侯建州共同持有以供施用之陳詞，當知真有其據，而得證其以上自白部分與實情應屬吻合，洵堪採為本案認事之依憑。另查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，甫於98年8月13日執畢出所，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，被告於前次因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢後，既在5年之內再犯本案毒品危害防制條例第10條之罪，自應依法追訴。
二、至就員警於車號00-0000號自小客車上一併扣得之3包海洛因部分，被告則矢口否認屬其持有，辯稱其並未施用過海洛因，該等毒品均為侯建州原即置於車上之物，其辯護人則以：前開車號自小客車係侯建州向其胞妹 侯欣妘 所借得使用，
101年10月7日被告本與侯建州、 歐馨黛 在三重某處卡拉OK唱歌，約於20時許離去，因歐馨黛對路況不熟，侯建州方囑咐被告駕駛上述車輛搭載歐馨黛，侯建州則自行騎乘歐馨黛機車，彼等嗣至新北市○○區○○○街○○號前再行會面後，歐馨黛隨即離去，其後員警便上前查獲本案，則被告既僅是因受侯建州所託，才在未久之前駕駛接觸該車，對於車內為警於副駕駛座下發現之海洛因3包根本一無所知，推測該等毒品應係侯建州所有且歸其保管之物，與被告自無關聯，尚無由逕對被告論以持有第一級毒品之罪等語，為被告補充置辯。經查：
（一）本案係因被告於101年10月7日20時39分許，駕駛車號00-0000號自小客車開往新北市○○區○○○街○○號前時，恰為巡邏員警發現被告有停放車輛於人行道上之違規狀況，乃在上前盤查並於徵得被告同意後，對該車實行搜索，進而於副駕駛座下方發現1只黑色手拿包，並在其內扣得與上述甲基安非他命5包同置之海洛因3包各節，除為被告所不否認外，亦經證人即查獲員警 郭騰午 於偵訊及本院審理時具結所證綦詳（偵卷第102頁以下、本院卷一第23
4頁背面以下），此外復有員警當時從旁監視錄影，並為本院當庭勘驗摘錄之：（檔名「ARHD0015」錄影檔案部分）於畫面時間21時19分33秒，員警至副駕駛座搜索，...於畫面時間21:21:34許，員警①：這本來就是她的車。被告：這不是我的車。員警②：你從車下來的啊，我們都有錄到，還說不是你的車。員警①：不是你的車，你從車下來，你還有鑰匙。被告：我車還沒買。員警①：不是啊，你怎麼會有鑰匙，怎麼會有車鑰匙。員警②：副駕駛座底下打開，副駕駛座下面有東西拿出來。被告：哪裡。員警
②：這邊啦，下面有個黑色的包包，這裡拿出來，這裡啦。被告：ㄟ。員警①：ㄟ什麼，拿出來就對啦。員警②：打開給我看，搜到了吼，這是什麼，海洛因對不對，搜到了，搜到了。被告：這不是我名字，你可以去查等語。其後員警拍照存證，並通知巡邏車到現場等查獲經過（本院卷一第135頁背面）可供確認，又當時查扣之海洛因3包經送兩次鑑定，尚餘淨重合計17.9公克，以純度百分之67.34換算，第二次鑑定前之該等毒品純質淨重合計仍達12.06公克一事，另有法務部調查局102年3月11日調科壹字第00000000000號函附鑑定結論（本院卷一第64頁），及蒐證暨毒品外觀照片（偵卷第43頁以下）存卷為佐，凡此俱足證明首揭所指查獲情形屬實無誤。
（二）被告與辯護人雖以前詞置辯，審以所述亦和證人侯欣妘至本院所證之：車號00-0000號自小客車是伊車行的車，有租也有在賣，當時是在本案發生前的一個禮拜借車給侯建州的，實際時間伊沒有記，那段時間該車都是侯建州在使用等語（本院卷一第173頁背面、第174頁），及證人歐馨黛於本院審理時證稱之：是日伊有和被告一起搭車到檳榔攤那（即查獲地點），而在之前伊有見過侯建州，因為伊們3個有先去唱歌，之後是侯建州要求伊跟被告同車，由被告開車等語（本院卷一第237頁以下），就上開車號自小客車斯時係由侯建州向侯欣妘借得使用，101年10月
7日當天被告則是應侯建州所請，才會駕駛該車搭載歐馨黛至天泉一街查獲地點諸情之前後描述大致相當，然查，被告於坦承前開扣案甲基安非他命係和侯建州共同持有之物後，關於此點即未再有爭執，且被告辯陳經警一併於黑色手拿包內扣得之海洛因3包，原屬侯建州一人所有供自身施用之毒品此點，依前述侯建州另犯施用毒品案件之警詢所述與判決論斷復可見其所據，則於本案既已足認該等包含海洛因、甲基安非他命在內之扣案毒品與被告、侯建州確具關聯，苟真如被告所言，前開毒品購入後係由侯建州一手掌控，基於經常駕駛該車外出之習慣，為求直接支配以上毒品，將其逕自藏放於駕駛座下，顯然更能順遂個人立即支配目的，豈須迂迴遠求，反觀被告本即坦認案發之前其多係由侯建州駕車搭載外出，一如101年10月7日從上午開始兩人即行外出之情形，該日亦是侯建州駕駛車號00-0000號自小客車搭載其前往與友人會面（偵卷第11
2頁），被告就此所為供述與證人侯建州之本院證稱（本院卷一第166頁以下）復無明顯出入，斯時被告以自身所具侯建州當時女友之身分，於往來頻繁而同乘該車入坐其內情形下，秉於彼此情誼遂予收受侯建州交付之海洛因、甲基安非他命齊予持有在先，再於兩人出遊時將毒品藏放於員警查獲發現之黑色手拿包中謹慎保管在後，並就近置於副駕駛座下，如此解釋毋寧方符事理，對比被告上述所辯，孰者可信實甚明確，而被告確有替侯建州代為保管重要物品之相處默契，從被告未曾否認侯建州甚會將為數不少之個人現款交付其收妥攜帶，致為員警於本案一併查扣之情形，自亦可見一斑。
（三）查被告雖以其並無施用海洛因之毒癮為辯，在甫經查獲為警採得之被告尿液中，亦因前揭卷附濫用藥物尿液檢驗報告未有呈現海洛因代謝物之陽性反應，而難遽謂其言必屬虛構，但按刑事法律所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上有所認識，且客觀上對於所持有者具有現實之管領支配力，即為已足，至於該等持有之物所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（最高法院102年度臺上字第880號判決關此見解可參），準此，扣得之海洛因、甲基安非他命既是自常為被告坐定之副駕駛座下方搜出，佐參被告與侯建州間之當時關係，被告願受侯建州請託併為保管其所交付之海洛因，繼和供兩人施用之甲基安非他命同置一處方便拾拿，承上所析可知亦無悖於經驗常情，單以本案並無事據足證被告尚存有施用第一級毒品之習慣，亦難使本院對其與侯建州已然藉由如上方式形成對扣案毒品齊予持有關係一事產生合理懷疑，從而，被告與侯建州共同持有扣案第一級、第二級毒品此節應可確定無疑。
（四）公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣之意，方會與侯建州共同持有扣案之海洛因及甲基安非他命，故主張被告於此所涉乃為毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，並藉前載扣得毒品、毒品鑑定結論、蒐證與毒品外觀照片、被告自承親書之帳冊、分裝鏟、分裝袋與如事實欄所載數額之現金等為主要論據。被告則堅詞否認有何意圖販賣而持有毒品之行為，與辯護人均辯稱該等扣案毒品中之海洛因為侯建州所有，甲基安非他命亦僅係供被告與侯建州施用之物，實不得據以率認被告真具販賣意圖。查：
1.按毒品危害防制條例第5條所謂意圖販賣持有毒品罪，實務上就其成立與否之判斷，除成文要件部分外，咸認另應額外審查行為人主觀上究竟有無具備販售營利之意圖，此項要件既係主觀違法性要素，而為上述罪名成立之重要構成部分之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵該等主觀意圖確實存在，始足當之。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。是公訴意旨認被告涉犯意圖販賣持有第一級、第二級毒品罪嫌，如綜合所引證據仍無法證明其真有以上所述之主觀意念，自不得以此等罪名相繩，先予敘明。
2.本案員警在車號00-0000號自小客車內執行搜索過程中，雖除前述毒品之外，另曾扣得分裝鏟1支、分裝袋6個等物，然並無跡象顯示被告或侯建州曾經持以勻盛分裝毒品以備販售，況被告既已自承有在施用第二級毒品，事後亦證侯建州同存施用第一級、第二級毒品之狀況，則縱有該等物品之存在，或亦僅為其等憑以裝取所需毒品吸食用量之工具，而非可逕認必屬被告及侯建州存在販毒營利意圖之對應證明，且查員警當時從未扣得電子磅秤等量測毒品輕重常需使用之器物，倘被告、侯建州真有公訴人所指之販毒意圖及故意，以如卷附蒐證及毒品外觀照片所示，原有海洛因、甲基安非他命甚有重達十餘公克一包之盛裝型態（偵卷第45頁），若買家囿於資力只能購入小於該固定分裝重量之毒品，被告與侯建州又將如何精準分裝以便順應買家需求，進而成就販售營利之個人目的，至另扣得之現款363,796元亦然，於此既未經公訴人充分說明究因何故得將其視作被告或侯建州確具販毒意圖之本案佐證，縱使彼等未能適度澄清該筆款項來源為何及使用計畫，亦非可執以逕為不利之推論認定。
3.被告與侯建州各自存在施用毒品習性，故在本案並無法排除係因預期後續之需求累積，被告及侯建州方會持有其量非微之以上毒品。或謂人體施用毒品本有耐受極限，一旦過量反將造成施用者健康乃至生命之難挽危害，故認被告、侯建州即便存有施用打算，亦無可能且無必要一次性持有如上難於短期間內全數用畢之毒品，惟海洛因、甲基安非他命對於個人而言之每日最大用量，本會因施用者體質、代謝狀況、施用方式、接觸時間長短及對相關毒品的耐藥性等因素而生不同，每因個案而異，難循一般規則作絕對認定，況如前述，被告自承是以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤加熱吸取所生煙霧之方式，施用該類毒品，而侯建州於前述另案之中，除供認係採同法施用甲基安非他命外，亦提及其施用海洛因之方式，乃係將海洛因捲入香菸點火吸食，而非採行注射途徑，則其等每次施用所需毒品之數量，自然較施打注射為大，關此種種，同應謹慎審及非可忽略，是在得以絕對排除被告所舉施用抗辯之成立可能前，實難斷言其與侯建州持有毒品必具販賣意圖。
4.再按購毒之人各次購買毒品數量，本無任何規律、限制，且常因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而迭生差異，且若施用者本身資力足夠負擔，自可一次購入大量毒品以求取得更為優惠之價格，基此，被告、侯建州在各有施用毒品所需之情形下，由侯建州一次向他人購入較多毒品以備施用，尚非必屬無稽，僅因本案扣案毒品之數量不在少數，自仍不得擅加推斷其中必定隱含販賣意圖。況且，持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率然臆測行為人定有販賣獲利之主觀意圖，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，亦因首揭各種原因而多有不同，本無任何定律，稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關聯性，更不能徒憑行為人之收入與經濟狀況，對一次購入持有大量毒品者，遽言其定係為鋌而走險出售謀利，蓋施用毒品者因個人吸毒已然成癮，未顧已陷入不敷出困境仍不思量力而為，容非不能想像，則於本案無法逐一排除更有利於被告之持毒原因解釋可能，要無由率論其必具意圖販賣之主觀目的。
5.又查扣得之被告帳冊內固多記有諸多他人綽號代稱與金額數字，有其內頁面之列印影本及翻拍照片（偵卷第32、33、38、39頁）在卷為憑，惟查公訴人就該等文字、數目之登載意義，既無法舉證確認所指為何，繼予釐清文字、數目間之對應意義，即便被告亦從未提交必要證據，供本院審酌其對此所辯：該帳冊是伊賭博記帳所用，上面所抄登之曹B、殺雞等12筆皆為外號，所記之數字為賭資（偵卷第8頁）是否為真，仍非可憑空推想論斷所指，況若筆記本內所載真得確認屬於被告與侯建州各次價售毒品之紀錄，起訴書又怎會僅以意圖販賣而持有毒品罪嫌求為論處，至此再與被告所稱持有毒品意在供己與侯建州施用之說互作比較，豈能獨認被告辯解方屬荒謬，而置意圖販賣而持有毒品之推論亦有諸多所失此節於不顧。
6.綜上所述，本件除扣得前述數量之毒品外，並未扣得足以證明被告、侯建州確涉意圖販賣遂予持有毒品罪嫌之客觀積極證據，亦無想像上本應存在之可能交易對象出面指訴，本案檢察官所提出之證據，尚存有合理懷疑，不能遽認被告與侯建州共同存有意圖販賣持有毒品之故意，則按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例要旨參照），是以縱認被告說法同難全予盡信，於此亦不得逕論其有意圖販賣而持有毒品之行為。本院因而認為公訴意旨所指被告此部分罪嫌尚屬不能證明，惟持有毒品後更易主觀意欲而改生販賣意圖，與同條例第11條之持有相關毒品，僅有主觀犯意之變換不同，即令法律上之規範評價輕重容有區別，於訴訟法上仍不失為具有社會基本事實同一性之所為，是其起訴基本事實既非迥然有別無可替換，本院自仍應予審理，並變更起訴法條。
三、綜上各述，本案被告與侯建州共犯持有第一級、第二級毒品如上數量之事證已臻明確，所為犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護人聲請傳喚證人 張桂瑛 、 謝寶胎 、 李志聰 等人，欲證明侯建州在案發後曾否請託彼等，要求被告勿將侯建州供出此情，既與以上論斷再無任何影響，本院認無調查必要，附此敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。又按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，因該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是本案被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達法定數量20公克以上再予施用，亦應為相同處理。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，未當之處已如前述，爰依法變更。被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命後再予施用之低度行為，應為持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，起訴書認就被告施用第二級毒品部分應一併論罪而予併罰，容有所失。又起訴書雖未敘及被告於查獲日侯建州交付前開車輛供其駕駛前，應即已基於持有犯意違犯本案，然此與其原經起訴之部分應具繼續犯之單純一罪法律關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理。被告與侯建州就以上所為均具犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。
而被告既係以一行為同時觸犯前開兩罪名，自應依想像競合之法律關係，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。再查被告前曾因犯他案而經法院論處罪刑確定並已執行完畢正如事實欄一所示，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。
六、爰審酌被告一次與侯建州共同持有純質淨重超過10公克之海洛因，及超過20公克之甲基安非他命，所為已然惡化治安並損及公益，因此造成彼等方便拾拿毒品施用，平白助長吸毒歪風，戕害吸毒者之身心健康，所為動機俱無可取之處，另念及被告犯後僅願坦承部分，未能全然正視己非，態度普通等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查本案扣得之海洛因3包（經二次鑑定尚餘淨重合計17.9公克）、甲基安非他命5包（經二次鑑定尚餘淨重合計25.4958公克），為被告齊予持有之第一級、第二級毒品，而海洛因為細微粉末，甲基安非他命則為細微結晶，部分必均已沾附於塑膠袋上，若欲完全析離並全數鑑定，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，是均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際；另藏放上開海洛因、甲基安非他命之黑色手拿包1只，既係便利被告攜帶上開毒品及防潮使用之物，據被告所述該物復屬共同正犯侯建州所有，關此則應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收；至在本案一併查扣之分裝鏟1支、分裝袋6個、帳冊1本及現金363,796元，既經被告否認與本案存在任何關聯，且別無證據可徵其所言為非，爰不併作沒收處置，附此陳明。
（貳）無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另與侯建州未經許可，共同基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，於101年10月7日18時許，在新北市○○區○○路附近，由侯建州將其上置有改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈之車號00-0000號自小客車交與被告，旋被告駕駛上開車輛至新北市○○區○○路、中山路附近，侯建州則騎乘機車至前開地點與其會面。嗣經員警查獲，並扣得前述改造手槍1支及子彈3顆，因認被告共同與侯建州涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院
100年度臺上字第2980號判決意旨可供佐參。
四、公訴人認被告涉有上開未經許可持有改造手槍、子彈罪嫌，無非係以被告經查獲時，為警在其甫停於路邊之車號00-000
0號自小客車駕駛座腳踏墊下方扣得改造手槍1支與子彈3顆，上開槍、彈經送鑑定結果，亦認均具殺傷力，且關於以上查獲過程，另有證人郭騰午之偵訊及本院證述可證等為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何與侯建州共同持有以上槍、彈之行為，與辯護人皆辯稱當日僅係應侯建州所求，方會駕駛該車至查獲地點，被告對於駕駛座腳踏墊下藏放之槍、彈毫無所悉。經查：
（一）被告於101年10月7日20時39分許，因駕駛車號00-0000號自小客車停放於新北市○○區○○○街○○號前人行道上時，為警認有違規情形而上前盤查，繼在徵得被告同意之後對車內空間進行搜索，並在將該車駛回警局詳加檢視之際，於駕駛座腳踏墊下搜扣查得如上之槍枝、子彈等情，除據被告是認無誤外，並有前已提及之證人郭騰午於偵訊、本院審理所證，員警執行搜索時從旁監視錄影，並為本院當庭播放檔名「ARHD0019」、「ARHD0020」錄影檔案後作成之勘驗筆錄（本院卷一第135頁背面、第136頁）、查獲槍、彈之相關照片（偵卷第37頁以下）可供核對，而扣案之前開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認其中之手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈3顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局101年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第145頁以下），堪認該等槍、彈確屬具有殺傷力之改造手槍、子彈無訛。
（二）公訴人雖認被告係在受侯建州交付該車號自小客車使用後，基於共同持有槍、彈之犯意聯絡，而開始對前述槍枝、子彈予以支配，然據被告提出其於案發後102年4月25日17時30分許與侯欣妘以電話聯繫時之側錄譯文，當中兩人針對扣案槍、彈，既曾有過如下對談內容（本院卷一第20
9、210頁）：被告：反正不該我承擔的，我一定不可能會擔起來。
侯欣妘：那是 友德 的啊。MOMO要出來作證了。
被告：反正我不知道是誰的。我只知道不該是我的，我就不會擔起來。
被告：喂，妳剛說那句話是什麼意思，我沒聽懂，妳說什
麼東西是友德的？侯欣妘：最重要的那個是友德的啦。
被告：我被搜到那麼多東西呢。
侯欣妘：最重要就最重型的那個。
被告：最重型的，妳說槍是友德的？侯欣妘：MOMO說槍是友德的，MOMO去過他家，有見過他在玩。
待經本院質以證人侯欣妘，其亦曾補充表示：（問：是否知道扣案槍枝是友德所有？）伊不知道；（問：那為何在電話中跟被告那樣講？）伊跟歐馨黛（其綽號即為MOMO）在聊天時有提到，問說為什麼車上有槍，歐馨黛說她不知道，但她說有看到他的朋友友德，綽號 小馬 在玩；（問：妳在102年4月25日17時30分有無跟被告通過電話【提示前開譯文內容】？）當時伊是跟被告講說MOMO說可能是友德的，當時是伊跟歐馨黛在猜測，因為案發的前幾天他有跟被告、侯建州共乘一輛車，所以伊在猜；（問：歐馨黛為什麼知道這件事？）歐馨黛在案發前有去友德家看到他在玩等語（本院卷一第240頁），則在確認上述槍、彈真為侯建州所持有，而非其等友人綽號「友德」者不慎遺留之物品前，被告是否已對槍、彈存在此情早有意識，本即仍有研求餘地，凡此疑慮一日未解，即逕謂被告當日應允侯建州之請求駕駛該車，已然形成持有本案槍、彈之犯意聯絡而共為犯行，自嫌速斷。
（三）公訴人固主張本案槍、彈擺藏之處係在駕駛座腳踏墊下，且無多餘包裝，被告於查獲前既是駕車之人，自無不知腳踏墊下存在如此體積物品之理，惟如卷附槍、彈原先置放位置之照片所示（偵卷第37頁上方），當時該支手槍實際擺放位置既甚貼近於駕駛座臺，倘坐於駕駛座上之人雙腳在駕車過程中，不曾刻意朝身體縮曲踏觸，確有可能無法察覺踏墊下方更有該等物品之存在，此藉證人郭騰午於本院結證之：槍枝擺在靠椅座處，只要掀開腳踏墊就可以看到，應該就是踏墊覆蓋的邊緣處；（問：腳踏墊當時狀況如何？是否有突起物？還是緊密貼合著車底？）看起來沒有異狀，像一般擺放樣子等語（本院卷一第236頁）同可獲致印證，至證人郭騰午雖亦表示：（問：為何會去翻找該處？）伊第一次翻找時，就看到那邊有東西，伊們盤查的時候，會依照經驗把它翻開來確認（同上卷頁），然在本院勘驗如前所載員警執行搜索時從旁監視錄影相關檔案過程中，事實上亦未查見足以代表員警早在查獲現場便已確認該車駕駛座腳踏墊下放有槍、彈此情之任何跡象，反係直到將前開自小客車駛回警所，於檔名「ARHD0019」之錄得影像內，員警才因對駕駛座腳踏墊相接處重作觸碰，進而發覺下方確有異物，始會順利扣得該等槍、彈，則在扣案槍、彈藏放位置尚稱隱蔽之狀況下，遽謂被告必可在起訴書所認從新北市○○區○○路附近駛至查獲地點之非遠行程中，對車上確有如前槍、彈一事已有了然，亦非有據。
（四）則按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無故持有改造手槍罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，固非所問（最高法院88年度臺上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人確實「持有」手槍為必要，而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度臺上字第1135號、90年度臺上字第7368號判決意旨參照）。且所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符（最高法院89年度臺上字第7363號、91年度臺上字第4328號判決意旨參照）。是以客觀上持有時間之長短雖可不問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的、有支配之意思，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，最高法院亦著有76年度臺上字第2090號判決意旨可資為憑，如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，仍不得認已構成此處所謂之「持有」要件。據此，縱以公訴人所指被告於102年6月19日本院審理時曾經自承之：車上槍、彈都是侯建州的，之前伊們在一起時他有拿給伊看過等語（本院卷一第173頁），認被告並非對車上槍、彈應屬侯建州持有之物全無了解，並推論其在經侯建州要求，於101年10月7日晚間駕駛車號00-000
0號自小客車期間，已然感覺腳踏墊下方藏有前開槍、彈，既無證據可認被告值此駕駛期間曾經基於和侯建州共同支配、管領之目的，於現實上對扣案槍、彈展開更進一步之支配、接觸，徒以被告駕駛該車始行產生與該等槍、彈間之單純空間聯繫，又怎能建構以上裁判意旨所揭示，於持有要件主客觀層次上均應具備之不法內涵要求。
（五）而所謂共同正犯之犯意聯絡，本即應包含共同之「知」與「欲」，即共同正犯間必須存有對共同行為分擔可能產生之結果與構成要件將要實現此一事項，具備知與欲之相互作用，亦僅在各行為人均具備如此之主觀計畫下，方得依據功能支配觀點之分工合作與角色分配關係，將共同正犯各人之所為亦當作他人所為，即將每位參與者均視為一犯罪共同體，對所有在共同知與欲相互作用範圍內之全部犯罪貢獻，適用直接之交互歸責原則，命所有共同正犯均負起全部責任，起訴書認被告係因接手駕駛侯建州平常使用之上述自小客車，方與其產生共同持有槍、彈之犯意聯絡，然所提事證均不足以證明被告確曾形成積極支配車中槍、彈之持有意欲，遑論已和侯建州對於此事存在主觀聯繫，徒以駕駛該車短暫即離之外觀形式，亦無由論斷被告確實存在共同執持占有該等槍、彈之支配意思與管領行為，而置其或僅屬偶然經手之有利認定可能於不顧，並逕以持有槍、彈之罪名相繩。
五、綜上所述，公訴人提出之相關證據，至多僅能證明被告於查獲當日所駕車上確曾放有具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆，然亦僅此為限，而無從憑以確認被告對該等物品已然建立與侯建州共同支配之持有意思，乃至和其分擔所為，致本院對於此部分犯罪事實無法獲得其真正存在之確信。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍與子彈，此一經起訴書所指與侯建州共同違犯之所為，揆諸首揭規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官方鴻愷法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國103年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。